Rappelons qu'il est recommandé de négocier avec les représentants du personnel les modalités de mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU). A cette occasion, il peut être convenu d'une BDU minimale devant être enrichie par la suite. (Episodes 7 et 8)

1) Votre BDU doit contenir les informations nécessaires à la consultation du comité d'entreprise sur les orientations stratégiques de l'entreprise (articles L.2323-71 et R.2323-7-2 du code du travail). Que faut-il entendre par "orientations stratégiques de l'entreprise" ?

- Ni le législateur ni l'Administration ne définissent la notion d'orientation stratégique de l'entreprise. Ils se contentent de lister les informations que ladite base doit contenir, en précisant seulement que "l'ensemble des informations de la base de données [doit contribuer] à donner une vision claire et globale de la formation et de la répartition de la valeur créée par l'activité de l'entreprise" (article R.2323-1-2 du code du travail).

Dès lors que l'ensemble des informations requises est contenu dans la base de données, doit-on considérer que le comité d'entreprise est suffisamment informé sur les orientations stratégiques de l'entreprise et qu'il est en mesure de rendre à un avis à ce sujet ? A notre sens, l'esprit du législateur et des négociateurs de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI), conduisent à répondre par la négative.

- De sorte qu'il vous est indispensable de vous reporter à l'ANI, pour apprécier ce qu'il convient d'entendre par "orientations stratégiques" et espérer ainsi délimiter une vision plus précise du contenu de la BDU. L'ANI préconise en effet de suivre 3 phases :
 

• 1ére étape : Contextualiser les résultats de votre entreprise et sa situation économique et présenter les évolutions économiques et sociales attendues
  
  Cette étape vise à indiquer les leviers et les contraintes qui déterminent la stratégie de votre entreprise
   
• 2ème étape : Présenter les options stratégiques de votre entreprise déterminées au vu des questions suivantes :
  
  Cette étape vise à déterminer les facultés d'adaptation et la capacité de résistance de votre entreprise. Les salariés doivent pouvoir comprendre à travers cela ce que seront les conséquences de cette stratégie pour leur emploi, leur carrière et leurs conditions de travail. Leur adhésion et leur performance seront (c'est le pari des négociateurs de l'ANI) meilleures s'ils ont anticipé ces évolutions et si leur avenir s'en trouve sécurisé ou à tout le moins éclairé. Sur ce dernier point, comment ne pas rester perplexe sur les effets psychologiques d'une "orientation stratégique" qui décrirait une fermeture de site à horizon de 2 ans…
   
  • Quel doit être le positionnement de votre entreprise sur son marché ?
  • Quels sont ses axes de croissance ou de résilience?
  • Quelles sont les offres à développer ?
  • Comment peut-elle améliorer sa compétitivité face à ses concurrents ?
  • Quels sont les impacts organisationnels et sociaux des options stratégiques ?
    
     
• 3ème étape : Présenter les impacts organisationnels et financiers des options stratégiques sur l'intégralité des parties prenantes (salariés, sous-traitants, etc.) ainsi que les impacts sur la répartition de la valeur
  
  Ces étapes peuvent constituer les 3 parties principales de la BDU. Les informations requises par le code du travail peuvent ainsi être déclinées dans la 3ème partie selon les mêmes rubriques. C'est ce que semblent souhaiter certains syndicats.(http://www.cfdt.fr/upload/docs/application/pdf/2014-03/bdu_exemple.pdf).

- Les informations relatives aux orientations stratégiques de l'entreprise ont une nature prospective.

Le code du travail exige en effet que les informations rassemblées dans la BDU "intègrent des perspectives sur les trois années suivantes" (article L. 2323-7-2 du code du travail). Cependant, dans le contexte économique actuel, qui peut affirmer ce qu'il fera en 2017 comme produit, comme taux de marge, comme chiffre d'affaires ? Faudra-t-il communiquer des perspectives utopiques en prenant le risque d'être poursuivi pour délit d'entrave si on se trompe (de 1% ? de 10 %?) ou si on les rectifie 18 mois plus tard au vu de la conjoncture ?

Le décret du 27 décembre 2013 est seulement venu atténuer les contraintes de cette exigence en précisant que (article R 2323-1-5 du code du travail) :
 

• les informations sont présentées sous forme de données chiffrées ou à défaut, pour les 3 années suivantes, sous forme de grandes tendances ;
   
• l'employeur indique, pour ces années, les informations qui, eu égard à leur nature ou aux circonstances, ne peuvent pas faire l'objet de données chiffrées ou de grandes tendances, pour les raisons qu'il précise.

2) Qu'en est-il en cas d'appartenance à un groupe ?

En l'absence d'accord de groupe prévoyant la mise en place d'un BDU à ce niveau, les orientations stratégiques de l'ensemble du groupe n'ont pas à être communiquées et seules les informations concernant votre entreprise doivent l'être (Episode 3).

Cela suppose cependant que les informations se rapportant à l'entreprise puissent être clairement individualisées. Or, certaines informations sont consolidées au niveau du groupe et la société mère, pas nécessairement soumise à la BDU, parce qu'elle a par exemple son siège hors de France, pourra refuser leur communication. Cela créera-t-il des contentieux pour délit d'entrave au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel ? On pourrait parier que oui, si l'on fait le parallèle avec les demandes d'expertise qui s'étendent, du fait des CE, à des documents ou informations détenus par un groupe étranger, par exemple.

Pour autant, en l'absence de BDU de groupe, les articles R2323-1-3 et 4 du code du travail exigent seulement que la BDU contienne une rubrique sur :
 

• les transferts de capitaux tels qu'ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu'ils présentent une importance significative. L'appréciation de cette condition semble relever de la compétence de l'employeur.
   
• les cessions, fusions et acquisitions réalisées. La mention "réalisées" laisse penser qu'il s'agit d'une dérogation à la règle imposant que les informations intègrent les perspectives sur les 3 années à venir.

3) La BDU doit également contenir les informations communiquées de manière récurrente au CE (article R. 2323-12 du code du travail).

Mais vous disposez jusqu'au 31 décembre 2016 pour vous conformer à cette obligation. L'article 2 du décret du 27 décembre 2013 prévoit en effet expressément que les éléments d'information contenus dans les rapports et informations transmis de manière récurrente au CE sont mis à la disposition de ses membres dans la base de données au plus tard le 31 décembre 2016.

En tout état de cause, l'intégration dans la BDU des documents et informations habituellement remis au CE ne vous dispense pas de consulter le comité sur ces rapports et informations.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.