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En dehors des tribunaux, voici LA solution à vos conflits complexes : la méthode PAT MIROIR

Dans l'enfer des prud'hommes - Droit social - Témoignage Nicolas Sauvage - JDD économie

Alors que la juridiction connaît de « graves carences » selon un rapport, Manuel Valls annoncera mardi le plafonnement des indemnités en cas de licenciement abusif...
 

La réforme du taux d’intérêt légal

La réforme du taux d’intérêt légal, entrée en vigueur le 1er janvier 2015, suscite des interrogations, notamment en matière de contentieux prud’homal.

Désormais, deux taux d’intérêt légal coexistent. Le taux d’intérêt légal est fixé à 4,06% pour les « particuliers n’agissant pas pour des besoins professionnels » et à 0,93% dans les autres cas (i.e. professionnels et entreprises).

Mais que faut-il entendre par « particuliers n’agissant pas pour des besoins professionnels » ? Le salarié ayant obtenu une condamnation prud’homale à l’encontre de son ancien employeur entre-t-il dans cette catégorie ? Rien n’est moins sûr.

Certes, à la date d’exigibilité de sa créance, le salarié n’a, en principe, plus aucun lien contractuel avec son employeur. Il peut donc être considéré comme un « particulier n’agissant pas pour des besoins professionnel ». Cependant, l’origine de sa créance trouve sa source dans l’exécution et/ou la rupture de son contrat de travail. Il peut donc tout aussi bien être classé dans la catégorie des « professionnels ».

Eu égard à la différence substantielle existant entre les taux applicables selon la qualité du débiteur, une précision ministérielle d’impose.

En attendant, un paiement rapide des condamnations prud’homales mise à la charge de l’employeur s’impose.

Face au droit social : le conseil des Prud'hommes

Contrat de travail

Janvier 2018 : " Happy Boulot : Les salariés ont-ils eux aussi droit à l'erreur ? "

Jouer à Pokémon Go durant son temps de travail ? Nicolas Sauvage répond au micro d'Europe 1...

Maître Nicolas Sauvage intervient dans l'émission d'Europe 1 sur la question : Est-ce une faute de jouer à pokémon sur son temps de travail ?

Retrouvez la réponse à la 23ème minute dans le podcast suivant...

Projet de loi travail : vers une sortie de crise ?

Projet de loi travail : vers une sortie de crise ?
Myruam El Khomri, qui recevait, hier, les syndicats de salariés propose de faire évoluer l'article 13 du projet de loi, en ajoutant au socle fondamental deux domaines ou l'entreprise ne pourra pas faire moins bien que les branches, à savoir l'égalité professionnelle et la pénibilité

PLEK : Sécurisation des forfaits jours

Le projet de loi El Khomri (PLEK) adapte le droit aux nouvelles formes du travail en sécurisant les forfaits-jours.  Ce régime dérogatoire a connu un vif succès : il s’applique aujourd’hui à près de 50% des cadres en France. Mais son développement rapide a été contrecarré par une jurisprudence lourde d’arrière-pensées : En 5 ans, la Cour de cassation a invalidé neuf accords de branche. Les conséquences pratiques sont dramatiques : chaque salarié concerné peut réclamer en justice ses heures supplémentaires effectuées depuis 3 ans. En raison des majorations et des repos compensateurs, les montants peuvent être spectaculaires. (Article 2 Section 5)
 

LE DISPOSITIF FORFAIT-JOURS NE S’APPLIQUE PAS A TOUS


La convention de forfait annuel en jours (L2131-43) déroge à la durée légale de 35 heures. Plusieurs conditions doivent être remplies. Cette modalité est réservée aux cadres autonomes ne suivant pas l’horaire collectif. Les salariés dont la durée du travail ne peut pas être prédéterminée peuvent aussi en bénéficier. Les salariés sont alors rémunérés sur la base d’un nombre de jours travaillés annuellement. Ils jouissent d’une grande liberté dans l’organisation de leur emploi du temps. Ces conventions sont prévues par un accord d’entreprise ou, à défaut, par un accord de branche. Enfin, l’employeur doit conclure une convention individuelle écrite avec le salarié concerné.
 

UN REGIME AFFAIBLI PAR UN CONTROLE STRICT DES JUGES


Dès 2011, les juges suprêmes ont précisé les conditions de validité des conventions des forfaits jours. Ils ont encerclé ce dispositif dans des conditions strictes et non prévues par le code du travail. Ces nouvelles garanties pour le salarié vont au-delà du seul entretien annuel. Désormais, ils opèrent un contrôle sourcilleux. Le principal motif de sanction des accords est qu’ils ne préservent pas le droit au repos et à la santé des salariés. L’arrière-pensée traduit la défiance usuelle des chambres sociales à l’égard des employeurs :  Ces accords ne protègent pas assez les salariés contre les dérives possibles. Pour autant, la Haute juridiction ne précise nulle part ce qu’il faudrait ajouter pour rendre valables les forfaits-jours. L’insécurité était totale pour les entreprises. Le PLEK y met un terme.
 

LE PLEK ENTERINE LES EXIGENCES JURISPRUDENTIELLES


Emboitant le pas à la jurisprudence, le PLEK prévoit un contrôle par l’employeur de la charge de travail « raisonnable ». Elle exige aussi une bonne répartition dans le temps du travail à effectuer. L’accord collectif détermine les modalités d’évaluation de la charge de travail et d’échange sur celle-ci entre entreprise et salariés. Faute d’accord collectif, l’employeur établit un document de contrôle sur ce sujet. Il organise une fois par an un entretien avec le salarié. Selon la première version du texte, la responsabilité de l’employeur ne peut être engagée, si le salarié de sa propre initiative n’a pas profité de ses repos ou congés. Cette limitation de responsabilité ne jouait qu’à condition d’avoir fixé des échéances et une charge de travail raisonnable. Cet assouplissement est aujourd’hui supprimé dans la version finale passée sous 49-3. L’employeur demeure à la merci du salarié « work addict ».
 

DES EXIGENCES REVUES A LA BAISSE


L’idée initiale sur les forfaits jours était de sécuriser les règles. Il fallait les réunir dans le code de travail, et prendre compte les particularités des PME-TPE. On permettait aux petites et moyennes entreprises de combler le vide d’accord collectif de branche et l’absence d’IRP. Ils pouvaient négocier directement avec leurs salariés la modulation du temps de travail en forfait jours. Aujourd’hui, les accords de branche comprenant un forfait-jours sont rares. Et signer un accord d’entreprise en l’absence de délégués syndicaux est une gageure. Permettre aux PME PMI la conclusion de forfait-jours sans passer par un accord collectif aurait été un vrai assouplissement. Et cela aurait permis d’apporter une sécurité juridique indispensable devant les actuelles réalités économiques. Hélas, le gouvernement a reculé sur ce point. Il a retiré aux employeurs la liberté putative des décisions unilatérales. Désormais, il faudra tout valider par accord collectif.
 

PLEK : L’assouplissement des règles sur le temps de travail

Le projet de loi El Khomri (PLEK) dans sa version retenue par le gouvernement après la mise en œuvre de la procédure du 49-3, offre plus de liberté aux employeurs en matière de durée du travail. Le gouvernement choisit donc de faire un pas de plus vers un assouplissement de ces règles. Ces dernières années, le temps du travail a été plusieurs fois remanié sans jamais trouver un véritable équilibre entre les aspirations des salariés et la réalité économique des entreprises. C’est avec l’objectif de donner plus de flexibilité aux employeurs, tout en respectant les garanties minimales offertes par la loi, que le projet de loi assouplit les règles sur la durée du travail et consacre la primauté de l’accord d’entreprise pour négocier au plus près des salariés. (Article 2 section 2, 3 et 4)
 

Des durées maximales de travail en décalage avec les contraintes des entreprises

Dans sa version actuelle, le code du travail prévoit aux articles L3121-34 et suivants que la durée maximale quotidienne de travail ne peut excéder 10 heures. Des dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret sont possibles notamment sur autorisation de l’inspecteur du travail en cas de surcroît temporaire d’activité. Sur une semaine, la durée de travail ne doit pas dépasser les deux limites suivantes : 48 heures et 44 heures pour une période de 12 semaines consécutives. En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à les dépasser pendant une période limitée, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de 60 heures par semaine et 46 heures sur 12 semaines.
 

Un encadrement des heures supplémentaires et de la modulation du temps de travail inopportun

La durée légale du travail fixée à 35 heures par semaine ne constituant pas une norme impérative, il est possible de la dépasser et toutes heures effectuées au-delà constituent des heures supplémentaires. Le code du travail prévoit aux articles L3121-10 et suivants que les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour les 8 premières heures et 50% pour les suivantes. Cependant, un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise peut imposer un taux de majoration différent qui ne peut pas être inférieur à 10 %. Concernant les règles relatives à l’aménagement du temps de travail, le code du travail prévoit un aménagement sur plusieurs semaines ou sur l’année. Cet aménagement par accord d’entreprise ne peut se faire que sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.
 

Le PLEK consacre la primauté de l’accord d’entreprise

L’objectif du projet de loi El Khomri est d’achever le processus de renforcement du rôle des accords d’entreprise commencé par la loi du 20 août 2008, en accordant désormais la primauté de ce dernier sur l’accord de branche. En effet, le projet de loi précise qu’un accord d’entreprise ou à défaut, un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maximale quotidienne de travail effectif jusqu’à 12 heures « en cas d’activité accrue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise ». De même, la durée maximale de travail hebdomadaire de 44 heures sur une période de 12 semaines pourra être dépassée jusqu’à 46 heures sur une même période en présence d’un accord d’entreprise, ou à défaut d’un accord de branche. La priorité est également donnée à l’accord d’entreprise pour fixer un taux de majoration des heures supplémentaires différent des accords de branche dans la limite de 10%. Enfin, lorsqu’il est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail, un accord d’entreprise pourra fixer une période de référence supérieure à un an pouvant aller désormais jusqu’à trois ans si un accord de branche l’autorise.
 

Un assouplissement des règles sur la durée du travail indispensable aux entreprises

En matière de durée du travail, le PLEK souhaite assouplir des règles aujourd’hui trop strictes pour permettre d’apporter une marge de manœuvre indispensable aux entreprises en consacrant notamment au rang de principe l’accord d’entreprise. Les entreprises pourront alors s’adapter plus facilement aux spécificités locales et aux réalités économiques tout en préservant les garanties des salariés. L’assouplissement n’est cependant pas total puisque certaines restrictions ont été apportées par les versions successives du projet de loi et maintenues dans la version engageant la responsabilité du gouvernement en application du 49-3 comme, à titre d’exemple, la soumission à l’avis du comité d’entreprise des demandes d’autorisation de dépassement de la durée maximale hebdomadaire dans la limite de 60 heures en cas de circonstances exceptionnelles ; stipulation qui n’existait pas dans la version initiale du projet de loi. Cette consultation illustre ainsi une défiance toujours présente à l’égard de l’employeur.

L'inspection du travail et le mythe d'Icare - Chronique juridique d'Avosial par Nicolas Sauvage

Un inspecteur du travail a été condamné pour recel de documents informatiques volés et pour violation du secret professionnel


Censés “inspecter le travail” d’une manière impartiale, les inspecteurs se muent pourtant souvent en pourfendeurs des employeurs. Un point d’arrêt est mis, par un tribunal correctionnel, à l’impunité dans laquelle nombre d’inspecteurs croient pouvoir exercer leur mission. Cette décision exceptionnelle redonnera foi aux employeurs dans l'impartialité de leur justice.

La chemise du DRH d’Air France arrachée en lambeaux sur son dos a fait le tour des journaux télévisés du monde entier. Le récent refus d’autoriser le licenciement du salarié protégé auteur de ce geste a été moins médiatisé. Ce refus n’a pourtant pas surpris les observateurs avertis. Quel chef d’entreprise n’a pas connu au moins une décision d’un inspecteur niant  l’évidence,  au moins une autorisation de licenciement refusée contre toute logique ? Et lequel n’a pas été frustré de ne pouvoir réclamer des comptes lorsque la décision initiale rendue au mépris du droit, parfois, a finalement été retournée par le ministre ou la juridiction administrative ? [...]

Face au droit social : le prêt de main d'œuvre illicite

Temps partiel : que reste-t-il du seuil minimal de 24 heures ?

Pour lutter contre le temps partiel subi, la loi du 14 juin 2013 a instauré un seuil minimal de 24 heures hebdomadaires. Dès l’origine, des dérogations ont été prévues : étudiants de moins de 26 ans, salariés du secteur de l’insertion, salariés employés par un particulier, demande écrite du salarié motivée par des contraintes personnelles ou un cumul d’activité, signature d’une convention ou d’un accord de branche étendu.

Une ordonnance du 29 janvier 2015 assouplit et précise le dispositif. Désormais, le seuil minimal ne s’applique plus ni aux contrats d’au plus 7 jours, ni aux contrats conclus pour le remplacement d’un salarié absent. Par ailleurs, le salarié ayant conclu un contrat pour une durée inférieure à 24 heures hebdomadaires bénéficie d’une simple priorité d’accès à un emploi d’une durée au moins égale à 24 heures par semaine. Enfin, l’obligation de se conformer à la durée minimale à compter du 1er janvier 2016 s’agissant des contrats de travail à temps partiels conclus avant le 1er janvier 2014 et entre le 22 janvier et le 30 juin 2014 est supprimée.

Perçues par les employeurs comme un frein à l’embauche, les dispositions de la loi du 14 juin 2013 relatives au temps partiel ont, en pratique, une portée limitée.

Dans son rapport au Président de la République, le Ministère du Travail indique qu’au 10 décembre 2014, 40 accords de branche dérogatoires avaient déjà été conclus tandis que 30 autres étaient en cours de négociation, concernant 78% des salariés à temps partiel des 31 branches recourant structurellement au temps partiel.

Et les nouvelles dérogations apportées par l’ordonnance du 29 janvier 2015 sont autant de brèches dans lesquelles les employeurs non couverts par un accord dérogatoire pourront s’engouffrer pour échapper au seuil minimal de 24 heures hebdomadaires.

Si l’on doit se réjouir que les entreprises retrouvent un peu de la liberté contractuelle à laquelle elles aspirent légitimement, l’on ne peut en revanche que déplorer ce nouvel exemple d’inflation législative destiné à surprotéger les salariés, et qui s’avère pour le moins inutile.

Stéfanie Oudard

Compte Personnel de Formation : Obligations de l’entreprise

Depuis le 1er janvier 2015, le Droit Individuel à la Formation (DIF) a été remplacé par le Compte Personnel de Formation (CPF). Dans ces circonstances, votre entreprise doit :
  • Dès maintenant, informer les salariés sur le CPF, sur les droits qu’ils ont acquis au titre du DIF au 31 décembre 2014 et qui sont transférés sur le CPF et sur les modalités d’utilisation du solde du DIF et du CPF ;
  • dès aujourd’hui, veiller à l’information faite dans la lettre de licenciement quant à l’utilisation du DIF acquis avant 2015, selon le modèle ci-joint ;
  • veiller à la tenue des entretiens professionnels tous les deux ans et au suivi des formations tous les 6 ans, obligations désormais assortie d’une sanction financière à la charge de l’entreprise.

Vous trouverez ci-joint un rapide résumé du CPF. Pour votre complète information, vous pouvez également vous reporter au site Internet suivant : http://www.moncompteformation.gouv.fr/

Nouvelle Charte de la Visite Médicale : impacts insoupçonnés en droit du travail

Article paru sur le site bmi-system.com

Par Alain Gorny et Nicolas Sauvage

Une « Charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion des médicaments » a été signée le 15 octobre 2014 entre le LEEM[1] et le CEPS[2]; elle se substitue à la Charte de la visite médicale (« CVM ») de 2004 et entre en vigueur dès sa signature.

Ses nouveautés en droit de la santé ont été largement commentées et ne seront donc ici que brièvement résumées.
En revanche, son application va soulever des difficultés parfois aigües en droit social, dès lors qu’il s’agit de faire évoluer dans le cadre d’une hiérarchie hospitalière (publique ou privée) des personnels subordonnés par ailleurs à une hiérarchie d’entreprise, le tout dans le respect de nombreuses contraintes impératives.

 

Le contexte et l’historique

La CVM conclue le 22 décembre 2004 entre le LEEM et le CEPS[3] (pourquoi le CEPS?) avait pour objectif affiché de ‘renforcer le rôle de la visite médicale dans le bon usage du médicament et la qualité de l’information‘; son préambule rappelait les autres buts recherchés par la visite: ‘ne pas occasionner de dépenses inutiles‘, participer (naturellement) à l’information des médecins et (moins évidemment) à celle des médecins et pharmaciens hospitaliers.

La CVM avait en fait aussi pour objectif, inavoué, de moraliser les pratiques de la visite médicale, tantôt objet de fantasmes, tantôt d’habitudes malsaines bien ancrées dans la réalité.

L’article 30 de la LRSS du 29 décembre 2011[4] instaura à titre expérimental le principe de la visite collective à l’hôpital, laissant le soin d’en définir les modalités aux conventions à intervenir entre les établissements et les entreprises, dans un cadre à préciser par arrêté.

Le Conseil constitutionnel censura cette disposition ; l’application de cette visite médicale collective ne se fit donc pas, si ce n’est, à la marge, dans le cadre des règlements édictés par la Direction de certains établissements en matière notamment d’accès, de circulation et d’organisation des rendez-vous[5].


La charte du 15 octobre 2014

Il est significatif que la nouvelle charte – dénommée avec une concision toute technocratique « Charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion des médicaments » - n’emploie plus qu’accidentellement[6] les termes « visite », « visite médicale », et pas une seule fois ceux de « visiteur médical » ou « délégué médical »… comme si flottait, sous-jacente, l’intention de voir à terme disparaitre la profession décriée et déjà largement décimée de visiteur[7].

En résumé – comme nous l’avons promis – les principales nouveautés de la Charte de l’information par démarchage ou prospection visant à la promotion des médicaments (la « Charte ») sont les suivantes:
Exit le visiteur ou le délégué médical, remplacé par la très concise désignation « personne exerçant une activité d’information par démarchage ou prospection visant à la promotion » (l »Informateur[8])« ;
  • Exit le visiteur ou le délégué médical, remplacé par la très concise désignation « personne exerçant une activité d’information par démarchage ou prospection visant à la promotion » (l »Informateur[8])« ;
  • Fort renforcement de la formation initiale et continue des Informateurs;
  • Emphase sur le recueil et la remontée de toutes constatations de prescriptions hors AMM, puis la ‘redescente’ vers les prescripteurs, via les Informateurs, de messages correctifs, spontanément ou à la demande du CEPS;
  • Réglementation plus fine des supports utilisables en visite[9] et anticipation implicite de la généralisation de l’utilisation des « tablettes » ;
  • Réglementation de l’organisation pratique des visites en établissement de santé;
  • Rappel ou renforcement des contraintes en matière d’hospitalité et de repas, « impromptus » ou non;
  • Renforcement du contrôle de la qualité de l’information délivrée et de l’activité de « visite »;
  • Mise en place d’un « observatoire national de l’information promotionnelle », alimenté par des enquêtes annuelles, et d’un « comité paritaire de suivi CEPS/LEEM », qui établit et publie un rapport annuel[10].


Les difficultés d’application en droit du travail

La Charte met à la charge des Informateurs des obligations positives nouvelles ou renforcées, qu’il faut leur faire accepter et respecter :

  • Reporter à l’entreprise les effets indésirables et les utilisations hors AMM ou contraires au Bon Usage dont ils ont eu connaissance pendant la visite,
  • Subir une formation initiale et une formation continue lourdes,
  • Subir une évaluation annuelle des connaissances assurant la qualité de l’information délivrée aux prescripteurs (médicale, réglementaire, en matière de stratégie thérapeutique et d’état de l’art),
  • Remettre obligatoirement / facultativement des documents normés,
  • Respecter les procédures internes des établissements de santé,
  • Informer les professionnels visités sur les données obtenues à leur sujet,

La Charte met aussi à la charge des Informateurs des contraintes renforcées et des interdictions, qu’il faut aussi leur faire accepter et respecter :

  • S’abstenir de remettre échantillons de médicaments / cosmétiques / compléments alimentaires / dispositifs médicaux,
  • S’abstenir de proposer des cadeaux ou de répondre à des sollicitations en ce domaine,
  • Rendre absolument « impromptues» les invitations à déjeuner à l’issue de la visite,

Il ne peut avoir échappé aux rédacteurs de cet avenant à la Charte de 2004 que le contrat de travail liant les visiteurs médicaux à leur employeur, est soumis sans restriction au Code du travail et à son interprétation – parfois audacieuse – par les cours et tribunaux.

Comme tout contrat, le contrat de travail ne peut être modifié par l’employeur sans l’accord préalable du salarié. Par un souci – rare – de pragmatisme, les juges distinguent cependant deux niveaux de modifications : les conditions de travail et le contrat lui-même (on parlait auparavant des modifications « substantielles » et « non substantielles » du contrat de travail).

Les conditions de travail sont modifiables sans accord du salarié. Ce sont les aspects secondaires de l’exécution du contrat (exemple : changement de marque ou de catégorie des véhicules remis aux visiteurs médicaux pour réaliser leur tournée, modification des politique de remboursements de frais de déplacement et d’hébergement, etc). Le salarié ne peut s’opposer à la/aux modification(s) envisagée(s). Son refus d’accepter/appliquer une modification de ses conditions de travail l’expose à une sanction disciplinaire pour insubordination, voire à un licenciement pour faute.

Au contraire, ce qui touche directement au cœur du contrat, et en particulier au sacro-saint tryptique fonction-salaire-lieu de travail, et à tout ce qui directement ou indirectement pourrait modifier insidieusement ces trois éléments, est gravé dans le marbre. Si l’employeur veut y toucher, il lui faut l’accord du salarié. S’il passe outre, le salarié peut refuser et même prendre acte de la rupture de son contrat de travail en en imputant la faute à l’employeur. Cela déclenche alors tout le florilège trop connu des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

La distinction conditions de travail/contrat de travail trouve donc là tout son intérêt.

Or, les prescriptions et interdictions découlant de la nouvelle Charte posent les mêmes questions de qualifications que celles de la Charte de la visite médicale adoptée en 2004.

On peut classer les obligations nouvelles ou renforcées assez aisément dans la catégorie des modifications des conditions de travail ou dans les pratiques de VAE (validation des acquis de l’expérience) et de formation continue. Sur ces points, on voit mal comment les salariés pourraient s’offusquer de se voir imposer des sessions de formation (sur leur temps de travail, donc du temps rémunéré), ou qu’on exige d’eux qu’ils remettent une documentation normée (ils le font déjà jusqu’à un certain point) et remontent, vers leur employeur, les informations de pharmacovigilance fournies par les professionnels de santé qu’ils « informent ».

On monte ensuite d’un cran, en se rapprochant dangereusement d’une modification du contrat de travail quand on comprend que le contrôle continu des connaissances, renforcé, pourrait aboutir au constat qu’un salarié « ne passe pas la barre » des nouvelles connaissances requises. Que devra alors faire l’employeur ? Licencier ce salarié ? Pour quel motif ? Insuffisance professionnelle ? Certainement pas, la Cour de cassation refusant tout à fait pour le moment ce genre de motivation fondée sur l’évolution des connaissances, et renvoyant l’employeur à son obligation de formation. En quelque sorte, l’employeur se trouvera devant une équation sans solution : le salarié n’est pas compétent, mais c’est la faute de l’employeur qui ne lui a pas permis de se former de façon satisfaisante. Le résultat sera un blocage ou une juteuse transaction…

On rentre enfin dans le dur quand on analyse les nouvelles interdictions. Des habitudes malsaines perdurent, c’est certain. La Charte veut leur tordre le cou. Les excès auxquels certaines firmes se sont livrées, cédant d’ailleurs en cela à une attente forte de nombreux  prescripteurs, et que la profession s’emploie courageusement à corriger depuis dix ans, ont laissé des traces dans les mentalités. Les visiteurs médicaux (pardon, les Informateurs) le savent bien. Le CEPS aussi, et c’est bien ce qu’il visait en mettant en place la première Charte en 2004. C’est ce qu’il veut renforcer avec sa version évoluée de 2014. Pourtant, en interdisant de façon abrupte les remises d’échantillons (on est loin des Ipod offerts pour « servir de disque dur externes » aux praticiens), des remises de cadeaux ou la réponse à une sollicitation, et les invitations à déjeuner, qu’atteint-on indirectement ? La capacité à maintenir ou augmenter les prescriptions. Donc les ventes, donc rien de moins que les rémunérations variables des Informateurs.

Il est vrai qu’une visite fondée exclusivement sur la qualité scientifique des produits présentés, et sur une information quasi pédagogique s’apparentant à une formation continue délivrée gratuitement par les fabricants aux prescripteurs, est plus morale. On ne peut que s’en féliciter. Mais le contrat de travail des visiteurs médicaux comprend le plus souvent des objectifs chiffrés, donnant droit à une rémunération variable.

La moralisation de la visite médicale, sa professionnalisation depuis une quinzaine d’années, n’affectent pas les relations contractuelles liant les deux parties : employeur et employé. Du coup, on pourrait assister à des discussions surréalistes qui verraient les informateurs demander (puisqu’on modifiera en fait indirectement leur contrat de travail, en leur imposant de respecter les contraintes de la Charte de 2014) que leurs objectifs soient revus à la baisse ou leur pourcentage de variable augmenté.

La transmission au Pharmacien Responsable, par les professionnels « informés », de leur avis sur la qualité de l’information délivrée par les visiteurs médicaux, pose à plusieurs niveaux la question de l’exploitation de ces appréciations en termes d’évaluation professionnelle individuelle et de sanction disciplinaire :
 
  • La question de la sanction disciplinaire en cas de mauvais retour des praticiens sur la qualité de l’information délivrée est une inquiétude que l’on peut sans doute dissiper aisément: tous ceux qui encadrent des subordonnées admettront, en une minute d’introspection sincère, qu’ils attribuent souvent de bonnes appréciations, y compris aux plus médiocres de l’équipe, pour éviter les conflits interpersonnels. L’on peut donc parier que les prescripteurs seront eux aussi bienveillants…
  • En revanche, le difficile problème d’une mauvaise évaluation annuelle des connaissances est à prendre plus au sérieux. On a évoqué plus haut son traitement, qui se résout in fine sous la forme peu satisfaisante d’un accord transactionnel. Mais quid de la perte de la carte professionnelle de VM ? Dans un registre équivalent, la perte du permis de conduire par un chauffeur de poids lourds n’est pas jugée constituer un motif légitime de licenciement par la Cour de cassation. Le traitement accordé par les juridictions au laboratoire ayant licencié un Informateur s’étant vu retirer sa carte professionnelle sera-t-il le même ?
  • Reste une dernière interrogation, aujourd’hui sans réponse : comment articuler le pouvoir disciplinaire de l’employeur et les conséquences que le Pharmacien Responsable peut tirer d’une évaluation négative des connaissances ?
  • Les sanctions pouvant s’abattre sur le Pharmacien Responsable si les Informateurs de son entreprise effectuent une visite médicale non conforme, sont importantes. De sorte qu’une réflexion particulière doit être accordée à la mise en place des délégations de pouvoirs « au bénéfice » des responsables de régions, pour le contrôle des Informateurs, à raison de leur plus grande proximité du terrain.

Enfin, nous renouvelons une recommandation formulée en 2004, lors de la première édition de la Charte et portant sur la délicate question de son opposabilité aux salariés. Cette difficulté provient de l’identité des signataires de la Charte, au rang desquels ne figure aucun syndicat de salariés. Les laboratoires pharmaceutiques seraient bien inspirés, pour éviter tout contentieux d’inopposabilité de la Charte aux salariés, d’en intégrer les termes dans un accord collectif d’entreprise sui generis, signé par les partenaires sociaux (Direction et délégués syndicaux), entreprise par entreprise.


[1] LEEM: Le syndicat professionnel Les Entreprises du Médicament.
[2]CEPS: Comité économique des produits de santé.
[3]Modifiée par avenants des 21 juillet 2005 et 21 juillet 2008.
[4 Loi n° 2011-2012 de renforcement de la sécurité sanitaire, souvent et improprement dite « Loi Bertrand ».
[5] Il faut noter aussi l’existence d’une confidentielle « note sur l’organisation de l’information par démarchage ou la prospection de certains produits de santé », établie en 2012 par la Conférence des Présidents de CME.
[6] Deux fois si nous avons bien compté, ce qui relève de l’exploit sémantique.
[7]Toute ressemblance avec des propos ou des positions publiques ayant pour objectif la disparition de la visite médicale serait purement coïncidentale.
[8] Si propice au rêve et à la vocation que soit l’acronyme PEAIPDOPVAP, gageons que la pratique optera pour le Visiteur, le Délégué ou bien l’Informateur; c’est ce dernier parti que nous prenons.
[9] Notamment: suppression de la possibilité d’utiliser des ‘abstracts’.
[10] A noter la suppression des dispositions de la CVM de 2004 relatives à (i) l’établissement d’une liste des classes pharmaco-thérapeutiques pour lesquelles le CEPS estime nécessaire une réduction de la visite médicale, (ii) la fixation d’un taux annuel d’évolution du nombre des contacts, (iii) une baisse de prix en cas de dérapage. Ces dispositions sont remplacées par la possibilité donnée au CEPS de fixer des « objectifs annuels chiffrés d’évolution des pratiques promotionnelles, le cas échéant pour certaines classes pharmaco-thérapeutiques ou certains produits »; le non respect de ces objectifs peut donner lieu à pénalité financière.
 

Quand les citoyens planchent sur l'emploi

Cet article a été publié le 26 octobre 2014 sur le site du JDD. Vous pouvez le consulter à cette adresse : http://www.lejdd.fr/Societe/Emploi/Quand-les-citoyens-planchent-sur-l-emploi-696610

Le logiciel social du mouvement Nous citoyens est une des boîtes à idées désinhibées du gouvernement. Explications.

La vidéo de l'entrepreneur Denis Payre, figure tutélaire de Nous citoyens, est toujours sur le site du mouvement qu'il a fondé, mais, depuis des mois, d'autres "citoyens engagés" s'agitent en coulisses. À eux trois, l'avocat spécialiste en droit du travail Nicolas Sauvage, Matthieu Pélissié du Rausas, associé chez McKinsey, et Jacques Rossignol, président du fonds d'investissement 21 Centrale Partners, ont élaboré un logiciel social radical. Histoire de tordre le cou à la fameuse formule de François Mitterrand "contre le chômage, on a tout essayé" et de redonner aux patrons l'envie d'embaucher.
 

Une idée reprise par Michel Sapin

"Certaines de nos idées sont reprises telles quelles par ceux qui nous gouvernent aujourd'hui", glisse l'un d'entre eux. Les propositions de Matthieu Pélissié du Rausas, qui préconise une suppression totale des charges sur les bas salaires, entre 1 et 1,4 Smic, ont été reprises par Michel Sapin quand il était encore ministre du Travail. Jacques Rossignol a, lui, planché sur une "fiscalité intelligente" – comprendre allégée – des stock-options, plus-values et autres formes d'intéressement pour les entrepreneurs et leurs salariés.

Mises en ligne entre début mai et fin septembre, les propositions de Nicolas Sauvage sont les plus détonantes. Au menu : faire sauter le seuil social des 50 salariés, dépénaliser le droit du travail et notamment le délit d'entrave et instituer le contrat de travail unique.

"Tout devrait être négocié entre l'employeur et l'employé et dans les limites des normes sociales européennes sur le temps de travail, les congés annuels et le montant du smic", décrit Nicolas Sauvage. "Et il faut supprimer le motif pour les licenciements et augmenter en parallèle les indemnités de licenciement sans passer par la case des prud'hommes", ajoute-t-il. De quoi créer, espèrent-ils, en cinq ans deux millions d'emplois en plus.

Une énième loi sur les stages : une fausse bonne idée ?

La loi n°2014-788 du 10 juillet 2014 tendant au développement, à l’encadrement des stages et à l’amélioration du statut des stagiaires vient compléter la règlementation des stages, en introduisant notamment un plafond ou quota maximum de stagiaires en fonction de l’effectif de l’entreprise.

Certes, on comprend la logique protectionniste du législateur (limiter les stages afin de contraindre à embaucher). Mais, cela était-il vraiment nécessaire ? Les rares abus de certains doivent-ils conduire à davantage de rigidité et d’insécurité juridique pour les entreprises ? Faut-il encore complexifier l’accès des jeunes à une expérience qualifiante en vue d’un accès marché du travail ?


La loi n°2014-788 du 10 juillet 2014 tendant au développement, à l’encadrement des stages et à l’amélioration du statut des stagiaires prévoit :
  • l’exclusion des stages en dehors d’un cursus de formation dispensant un minimum d’heures de cours par an,
  • la réduction des exceptions à la durée maximum des stages de 6 mois,
  • la mise en place d’un double suivi du stagiaire par l’établissement d’enseignement et par un tuteur désigné à cet effet dans l’entreprise,
  • l’instauration d’un quota ou plafond maximum de stagiaires par tuteur,
  • l’instauration d’un quota ou plafond maximum de stagiaires en fonction de l’effectif de l’entreprise,
  • l’augmentation de la gratification mensuelle minimale pour les stages de plus de 2 mois de 12% à 15% du plafond horaire de la sécurité sociale,
  • l’exonération d’impôt sur le revenu de la gratification,
  • l’instauration d’autorisation d’absence et de congé,
  • l’alignement du temps de présence des stagiaires sur celui des salariés,
  • l’obligation à la charge de l’entreprise d’établir un décompte du temps de présence des stagiaires,
  • l’extension aux stagiaires de l’accès aux restaurants d’entreprise, du bénéfice des titres restaurant ou du remboursement des frais de transports lorsqu’ils existent pour les salariés,
  • l’inscription des stagiaires dans une section spécifique du registre unique du personnel,
  • le renforcement des moyens d’identifier et de sanctionner les abus éventuels,
  • une facilitation des recours contentieux,
  • la compilation des dispositions applicables aux stagiaires dans le code de l’éducation.

Cette loi doit être complétée par deux décrets à venir :
  • un sur les obligations incombant à l’employeur (contenu de la convention de stage, informations relatives aux stagiaires dans le registre unique du personnel, etc.),
  • un autre sur les quotas ou plafonds de stagiaires dans les entreprises.

A l’exception de l’augmentation de la gratification applicable à compter du 1er septembre 2015, l’ensemble des mesures est entré en vigueur le lendemain de la publication de la loi, soit le 11 juillet 2014.

Une complexification croissante de l’arrivée sur le marché du travail…

Alors que le stage vise à faciliter l’insertion sur le marché du travail pour bon nombre d’étudiants, le législateur ne cesse de complexifier ce statut.

La loi du 10 juillet 2014 succède en effet à une multitude de textes législatifs, règlementaires et conventionnels édictés depuis 2006, dont :
  • la loi n°2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, dite loi « Cherpion »,
  • la loi n°2013-660 du 22 juillet 2013 relative à l’enseignement supérieur et à la recherche.

Depuis l’entrée en vigueur de ces deux lois :
  • aucun stage ne peut être réalisé hors cursus scolaire ;
  • aucun stage ne peut avoir une durée supérieure à 6 mois ;
  • un délai de carence entre deux stages (du tiers de la durée du stage précédent) doit être respecté lorsque les entreprises accueillent successivement des stagiaires sur un même poste.

Un tel dispositif a été jugé comme étant le plus protectionniste au sein de l’UE par l’analyse d’impact accompagnant la proposition de recommandation du Conseil européen relative à un cadre de qualité pour les stages réalisé en 2013.

Cependant, sous prétexte de favoriser le développement de stages de qualité et d’éviter que les stages ne se substituent à des emplois, le législateur a apporté de nouvelles limitations. Cela va-t-il bien dans le sens de la confiance que le gouvernement et le législateur souhaitent témoigner aux entreprises ? Les quelques abus de certains doivent-ils réellement tendre vers une limitation des stages qui permettent aux étudiants d’acquérir des compétences pratiques et aux entreprises de rencontrer de potentiels futurs salariés ?

… au détriment des stagiaires eux-mêmes ?

L’essentiel des critiques visent l’instauration d’un plafond de stagiaires.

Si cette mesure fait perdre un peu de flexibilité aux entreprises, elle fait surtout craindre aux étudiants une pénurie de stages et un accroissement de la compétition entre les candidats, avant même d’arriver sur le marché du travail.

… au détriment de la sécurité juridique ?

La loi du 10 juillet 2014 aligne le statut du stagiaire sur celui des salariés en matière :
  • d’indemnisation des frais de repas et de transport,
  • d’absences et de congés,
  • de « temps de présence ».

Cependant, cette assimilation suscite plusieurs interrogations :
  • Si le code du travail distingue le temps de travail et le temps de présence des salariés, il ne règlemente que le temps de travail via des durées maximales quotidienne et hebdomadaire. C’est donc à tort que l’article L. 124-14 du code de l’éducation prévoit désormais que :

« La présence du stagiaire dans l’organisme d’accueil suit les règles applicables aux salariés pour ce qui a trait :
1° Aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire de présence,
2° A la présence de nuit,
3° Au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés. »

 
  • Que faut-il comprendre lorsque l’article L.124-13 alinéa 2 du code du travail dispose que « pour les stages […] dont la durée est supérieure à deux mois et dans la limite de la durée maximale [de six mois], la convention de stage doit prévoir la possibilité de congés et d’autorisations d’absence au bénéfice du stagiaire » ? Les congés et autorisations d’absence sont-ils proportionnels à ceux des salariés ou l’entreprise peut-elle convenir de congés et d’autorisation d’absence différents ?

Selon SEA Avocats, cette disposition n’attribue pas aux stagiaires le bénéfice des congés payés et des autorisations d’absence des salariés. Elle autorise seulement les parties à la convention de stage à prévoir des congés et autorisations d’absence, dans des conditions et selon des modalités libres, qui peuvent être moins favorables que ce qui est prévu pour les salariés.
 
  • Plus généralement, ne faudrait-il pas tout simplement admettre qu’un stage n’est qualitatif que lorsque le salarié ne se contente pas d’être présent et d’observer mais participe à la réalisation de tâches et acquiert ainsi un savoir-faire pratique valorisable lors de sa recherche d’emploi futur ? Ne faut-il pas reconnaître que le stage constitue une forme de travail qui ne peut être opposé au salariat ?

Par ailleurs, si le dispositif du quota de stagiaire doit être précisé, notamment l’effectif à prendre en compte (nombre de salariés, équivalent temps plein, etc.), ce dispositif appelle également plusieurs questions :
  • Le même quota doit-il s’appliquer à toutes les entreprises, y compris celles essentiellement constituées d’indépendants (ex : cabinets d’avocats, médecins, etc.) ?
  • Les grandes entreprises bien organisées ne vont-elles pas créer des petites structures d’accueil de moins de 30 salariés pour y loger les stagiaires?

Dans un pays où 5 millions de personnes sont sans emploi, et où les jeunes de moins de 25 ans, même diplômés, connaissent le taux record de chômage sur 4 décennies, cette rigidification des stages, indiscutables tremplins vers l’emploi, n’est-elle pas à ranger sur l’immense étagère du musée des fausses bonnes idées ?
 

Les bonnes surprises du droit du travail

Le droit du travail soumet l'employeur à un nombre d'obligations inimaginable et ingérable. Mais il recèle également de mesures destinées à favoriser l'emploi qui permettent aux entreprises de bénéficier d'avantages financiers intéressants. Alors pourquoi ne pas en profiter?

Embaucher un salarié rime avec dépenser sans compter. Sauf si l'on connaît les différents dispositifs prévus par la loi qui permettent aux entreprises qui recrutent de réaliser des économies parfois substantielles.

Pour ne pas passer à côté des exonérations, allègements, aides et autres crédits, SEA Avocats propose de passer en revue les principaux dispositifs actuellement en vigueur.
 

Exonérations ou allègements de charges sociales

ZUS, ZRR, ZFU et BER ne sont pas seulement des acronymes rentables au Scrabble©. Ce sont des localisations dans lesquelles l'embauche d'un salarié ouvre droit à une exonération de cotisations patronales pour une durée de 1 à 7 ans.

La réduction "Fillon", concerne les salaires versés inférieurs à 1,6 fois le SMIC qui bénéficient d'un allègement de cotisations patronales d'assurances sociales et d'allocations familiales pouvant représenter jusqu'à 26% du SMIC.

Le contrat de professionnalisation conclu avec un chômeur de 16 à 25 ans ou de 45 ans et plus offre une exonération de cotisations patronales au titre des assurances sociales et des allocations familiales à hauteur du SMIC pendant au maximum 24 mois.
 

Aides de l'Etat

Coup double avec le contrat de professionnalisation puisque en sus de l'exonération de charges, l'embauche d'un salarié de 45 ans et plus permet de bénéficier d'une aide de l'Etat de 2.000 €

Le contrat unique d'insertion (CUI) ouvre droit au versement d'une aide d'un montant maximum de 47% du SMIC pour l'embauche d'un salarié rencontrant des difficultés particulières d'accès à l'emploi, pendant une durée maximum de 5 ans.

En dépit de leur nom, les emplois francs permettent de bénéficier de 5.000 € d'aide, pour l'embauche d'un chômeur de moins de 30 ans résidant dans une zone urbaine sensible (ZUS ex. quartier Porte de Clichy - Paris Xème).

Obligatoire et sans contrepartie financière pour les entreprises d'au moins 300 salariés, l'élaboration d'un accord ou d'un plan d'action relatif au contrat de génération par une entreprise plus petite ouvre droit au versement d'une aide de 4.000 € par an pendant 3 ans pour chaque binôme de salariés constitué par l'embauche d'un jeune et le maintien dans l'emploi d'un senior.
 

Crédit d'impôt

Enfin, le crédit d'impôt pour la compétitivité (CICE)  permet de bénéficier d'une réduction de l'impôt de 4% des rémunérations versées en 2013 pour autant qu'elles n'excèdent pas 2,5 SMIC.

Cette mesure n'est pas subordonnée à l'embauche d'un salarié et son taux sera porté à 6% en 2014. Vous hésitez encore?

Last but not least, le crédit d'impôt recherche (CIR) qui permet de transformer les dépenses de R&D, essentiellement constituées de salaires et charges sociales, en un puissant effaceur d'impôt sur les sociétés.

Il existe forcément un dispositif qui correspond à votre situation. Vous pouvez le déterminer, l'évaluer et bénéficier de l'avantage qui l'accompagne.

Face au droit social : les congés payés

Face au droit social : le congé maternité

Contrat de Génération

Un arrêté du 26 avril2013 précise, dans 3 documents annexés, le contenu de la fiche descriptive des accords collectifs et plans d’action, de la fiche signalétique des accords de branche et du document d’évaluation relatifs au contrat de génération.

Discrimination et Harcèlement

Rendre obligatoire le congé de paternité

Dans ce cadre là, deux avocats en droit social, Nicolas Sauvage et Roselyn Sands, ont rédigé un avant projet de loi.
“Nous avons rédigé un texte que nous avons soumis au cabinet de Roselyne Bachelot”, explique Nicolas Sauvage.

 

Rétablir l’égalité hommes femmes

La seule façon d’éradiquer la discrimination dont pâtissent les femmes en raison de la maternité est d’imposer un congé d’égale longueur pour les hommes, est persuadé l’avocat qui, précise-t-il, ne conseille que les entreprises.

Le rapport Grésy

Nicolas Sauvage l’assure : sa proposition devrait être mentionnée dans le futur rapport Grésy. Le rapport ne recommandera très probablement pas un congé de 16 semaines.

Face au droit social : le harcèlement en entreprise

Ethique et Conformité

10. Comment traiter les informations sensibles, confidentielles et protégées ?

1) Vous ne pouvez refuser la communication d'informations au motif que celles-ci sont sensibles.

Parmi les informations devant figurer dans la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU), figurent plusieurs informations sensibles que vous pouvez être réticent à communiquer. Il s'agit notamment de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux. Vous ne pouvez cependant vous y refuser ni assortir ces informations d'une protection spéciale. Il a en effet déjà été jugé que la part des cinq rémunérations les plus élevées de l'entreprise dans la masse salariale ne constitue pas une information confidentielle (CA Aix, 3 novembre 1997).

La seule circonstance de nature à faire obstacle à la communication des informations sensibles serait que lesdites informations concernent le groupe dans son ensemble et qu'elles ne puissent pas être subdivisées société par société (Episodes 3 et 9).
 

2) Vous devez veiller à expressément souligner le caractère confidentiel des informations par une mention spéciale, tout en veillant à ne pas abuser de cette possibilité.

Aux termes de l'article R. 2323-1-8 du code du travail, "les informations figurant dans la base de données qui revêtent un caractère confidentiel doivent être présentées comme telles par l'employeur qui indique la durée du caractère confidentiel de ces informations (...)".

L'obligation de discrétion imposée aux partenaires sociaux à l'égard des informations de la BDU n'est assortie d'aucune sanction dissuasive. Il avait été proposé que la révélation de ces informations fasse perdre leur statut de salarié protégé aux coupables. Le législateur n'a pas retenu cette idée.

Il est donc fait application du régime existant de l'obligation de discrétion des membres du comité d'entreprise.

Or, à ce jour, il existe peu de jurisprudence sur la nature des informations pouvant être considérées comme confidentielles. Au vu des quelques décisions rendues en la matière :
  • En sus des informations expressément qualifiées de confidentielles par le code du travail (certaines informations comptables, informations données dans le cadre d'une procédure d'alerte, recherche d'un repreneur en cas de fermeture d'un établissement en application de l'article L.1233-57-15 du code du travail), doivent être considérées comme confidentielles les informations dont la diffusion est de nature à nuire à l'intérêt de l'entreprise. Telle est d'ailleurs l'état de la jurisprudence rappelé dans la circulaire DGT 2014/1 du 18 mars 2014.

    Ont ainsi été considérées comme confidentielles :
     
    • les chiffres des ventes envisagées pour les 3 années à venir en France et à l'étranger (TGI Lyon, 11 décembre 1984),
    • le projet d'acquisition d'une start-up de moins de 30 salariés et de moins d'un million de chiffre d'affaires, rachetée pour sa technologie Internet et d'un éditeur de logiciel de gestion de plus de 80 salariés et de plus de 50 millions de chiffre d'affaire située en région parisienne, peu important que le nom des sociétés n'ait pas été précisé et que la communication publique de la société ait fait état à plusieurs reprises d'une stratégie de croissance externe (CA Paris, 3 février 2004, n°03/35335),
    • les informations intéressant la concurrence (CA Rennes, 30 mars 1983).

       
  • Le fait d'imposer la confidentialité sur l'ensemble des documents remis dans le cadre d'une consultation obligatoire constitue un recours abusif par l'employeur à l'obligation de confidentialité susceptible de caractériser un délit d'entrave au fonctionnement du CE (Cass. soc. 17 juin 1982, n°81-10.823)

    Ainsi, la désignation comme confidentielle de l'ensemble de la BDU serait constitutive d'un abus de droit (sur un sujet comparable : CA Paris, 11 mars 2013, RG 12/20238)

    En application du droit commun, en cas de violation de l'obligation de discrétion, vous pourrez demander des dommages-intérêts au responsable de la divulgation ou appliquer une sanction disciplinaire (mise à pied ou licenciement pour motif disciplinaire). Mais encore faut-il que l'auteur de la violation de l'obligation de confidentialité soit identifié, ce qui constitue une des principales difficultés de la mise en œuvre de l'obligation de discrétion.
     

3) Vous devez attirer l'attention des représentants du personnel sur les informations protégées (secret défense, information d’initié, etc.) et les conséquences de la révélation de ces informations à un tiers.

L'obligation de confidentialité précitée et l'obligation de secret professionnel prévu pour les secrets de fabrication (pénalement sanctionnée) ne suffisent pas, à notre sens, à garantir les abus, notamment en cas de secret défense ou en cas d'intervention sur les marchés financiers.

Dans ces cas-là, nous recommandons de prévenir par écrit les IRP des sanctions encourues en cas d'utilisation ou de diffusion d'une information protégée. La lecture en réunion de comité d'entreprise des dispositions légales, la lecture des sanctions pénales et l'envoi d'une copie de ce document d'information aux absents, suppléants etc, serait de nature au moins psychologiquement à attirer l'attention des représentants du personnel sur ces risques.
 

4) Afin de vous assurer un climat de confiance, nous vous recommandons de rappeler aux représentants du personnel que leurs droits d'accès sont strictement personnels et incessibles à un tiers et que le respect de cette obligation est essentiel (Circulaire DGT 2014/1 du 28 mars 2014).

Cela pourra être l'occasion de rappeler l'importance du respect de l'obligation de discrétion mais également de l'attention portée aux risques de "cyber-attaques".

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 juin 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

Négociation collective

Les modalités du référendum dans les petites et moyennes entreprises provoquent l'émoi - Le monde

Rien n'obligera les employeurs à organiser des votes à bulletin secret.

Feu sur le référendum à l’initiative de l’employeur ! Avec son projet de décret sur la « ratification des accords » dans les très petites entreprises (TPE) – une des dispositions-clés des ordonnances réécrivant le code du travail –, le gouvernement a réussi à se mettre à dos la plupart des organisations syndicales...

Code du travail : l'accord des routiers, un coup de canif dans les ordonnances - l'express entreprise

En validant l'accord entre patronat et siydicats du secteur routier, le gouvernement se défend d'avoir ouvert une brèche. Qui soirt gagnant de cette situation ?

Réforme du Code du travail : les DRH et avocats d’entreprises applaudissent - La tribune

Ruptures conventionnelles collectives, fusion des instances du personnel, abaissement du plancher des indemnités prud'homales... DRH et avocats d'entreprises saluent le contenu des ordonnances réformant le droit du travail présentées ce vendredi 22 septembre en Conseil des ministres...

AvoSial propose des ajustements techniques aux projets d’ordonnances avant leur transmission au Conseil d’Etat

Passage obligé avant l’entrée en vigueur de la réforme du Code du travail, les ordonnances seront transmises vendredi 15 septembre au Conseil d’Etat. Les experts d’AvoSial, premier syndicat des avocats d’entreprise en droit social, ont procédé à une lecture approfondie des textes. Ils transmettent aujourd’hui à l’Exécutif quelques dizaines de remarques. L’enjeu est clair : parachever les objectifs de sécurisation et de clarté portés par les ordonnances. C’est ce qui permettra à la réforme d’être à la hauteur des ambitions affichées par le gouvernement.

Réforme du code du travail : les flottements de l'exécutif - Le Monde

Jusqu’où sera réécrit le code du travail ? Alors que la concertation avec le patronat et les syndicats a débuté il y a trois semaines, le plus grand flou continue de prévaloir sur cette réforme, abstraction faite des trois engagements pris durant la campagne (plafonnement des indemnités prud’homales, rapprochement des instances représentatives du personnel, place accrue à la négociation collective pour bâtir les normes sociales)...

PLEK : le nouvel article sur l’expertise du CHSCT

L’article sur l’expertise du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du projet de loi El Khomri (PLEK) s’inscrit dans un mouvement de réforme et de modernisation de cette instance déjà enclenché en 2015 par les lois sur le dialogue social et pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Cet article vise, précisément, à tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel invalidant les modalités de prise en charge financière ainsi que la procédure de contestation de l’expertise par l’employeur. Pour éviter de priver d’effet le recours de l’entreprise, le projet de loi met en place de nouveaux délais et modifie les modalités de remboursement de l’expertise lorsque la décision du CHSCT de recourir à un expert est définitivement annulée par le juge. (Article 17)


Le coût d’une procédure d’expertise du CHSCT supportée en totalité par l’employeur

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CHSCT a pour mission de veiller et contribuer à la protection de la santé et à la sécurité des salariés. En cas de projets importants ou de risques graves modifiant les conditions de travail, de sécurité et de santé, les articles L4614-12 et suivants prévoient les conditions dans lesquelles le CHSCT peut faire appel à un expert agréé. En raison de l’absence de budget de fonctionnement propre du comité, le code du travail, conforté par la jurisprudence, met à la charge de l’employeur les frais d’expertise, et en l’absence d’abus, les frais de procédure de contestation éventuelle. En 2013, la Cour de cassation est allée trop loin : sur le fondement surréaliste du principe (illégal) « toute peine vaut salaire » elle a jugé que ces frais pouvaient  in fine être supportés par l’entreprise même si cette dernière gagnait son procès en justice et obtenait l’annulation de la délibération ayant décidé le recours à l’expert !


Les incohérences d’une procédure mises en lumière par le Conseil constitutionnel


Telle que rédigée dans le code du travail à l’article L4614-13, le caractère d’urgence de la mesure d’expertise rend illusoire la procédure de contestation de l’expertise du CHSCT. En effet, le Conseil constitutionnel dans sa QPC 500 du 27 novembre 2015  rappelle dans un premier temps que le recours formé par l’entreprise, n’ôte rien au délai impératif de publication du rapport par l’expert du CHSCT. Puis dans un second temps, les juges relèvent qu’aucun délai n’est imposé au juge judiciaire pour statuer sur le recours de l’employeur. Ainsi, la combinaison de l’absence de délai d’examen de recours par le juge et l’absence d’effet suspensif du recours conduit à priver l’employeur de toute protection de son droit de propriété. Par conséquent, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution une partie de l’article L4614-13 du code du travail. Pour éviter un vide juridique et permettre au législateur de réformer, les juges précisent que la décision d’abrogation de ces dispositions ne sera effective qu’à partir du 1er janvier 2017.


Le PLEK renforce la sécurité juridique en encadrant les délais de la procédure


Le PLEK tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel et lève les incohérences d’une procédure aujourd’hui défavorable aux entreprises. Désormais, un délai de 10 jours est imposé au juge judiciaire pour statuer en la forme des référés suivant la saisine de l’employeur qui souhaite contester la désignation de l’expert, la nécessité, le coût prévisionnel de l’expertise tel qu’il ressort, le cas échéant, du devis, l’étendue ou le délai de l’expertise. Le tribunal statue en premier et dernier ressort, son jugement ne sera plus susceptible d’appel. Par ailleurs, la saisine du juge suspend l’exécution de la décision du CHSCT ainsi que les délais dans lesquels il est consulté, jusqu’à l’expiration du délai de pourvoi en cassation. Le praticien qu’est SEA AVOCATS déplore simplement que la Cour de cassation ne se soit pas elle aussi vu imposer un délai très court de jugement. Car le temps de traitement d’un pourvoi en cassation est en moyenne de 14 mois en matière civile. Or, lorsque la juridiction suprême se prononcera, soit l’expertise (maintenue par le premier juge) sera finie depuis belle lurette, les conclusions rendues et prises en compte, et les honoraires payés, soit l’expertise (annulée par le juge) ne pourra plus avoir lieu du tout, l’opération sur laquelle elle aurait dû porter ayant pris fin depuis bien longtemps. Et qui dit que ce fait accompli n’influencera pas les magistrats du quai de l’Horloge ?



Le PLEK révise les modalités de prise en charge des frais de l’expertise


Les frais d’expertise sont à la charge de l’employeur en l’absence de contestation de ce dernier. Cependant, en cas d’annulation définitive par le juge de la décision du CHSCT, les sommes perçues par l’expert sont remboursées par ce dernier à l’employeur. Par ailleurs, le projet de loi El Khomri apporte une nouvelle modification pour pallier l’absence de budget de fonctionnement propre de l’instance et éviter de faire supporter à l’expert une charge trop importante. La prise en charge du remboursement de l’expertise pourra désormais être décidée, à tout moment, par le comité d’entreprise. Enfin, ce dernier pourra s’immiscer dans les affaires du CHSCT en décidant de prendre en charge au titre de sa propre subvention de fonctionnement les coûts d’une expertise de CHSCT.

PLEK : Le référendum d’entreprise « contraignant »

Le projet de loi El Khomri (PLEK) sur la réforme du droit du travail, dans sa version déposée à l'Assemblée Nationale, entend revoir les conditions de validité des accords collectifs en insérant notamment dans le code du travail une disposition novatrice et largement plébiscitée par les salariés et les employeurs : le référendum d’entreprise. Le gouvernement ouvre ainsi une nouvelle voie, dès le 1er janvier 2017, pour entériner des accords minoritaires portant, dans un premier temps, uniquement sur la durée du travail, les repos et les congés ainsi que sur les accords de préservation ou de développement de l’emploi. La parole serait ainsi donnée aux salariés pour dépasser les situations de blocage qui paralysent le dialogue social. (Article 10)
 

Le référendum d’entreprise simple accessoire de l’accord d’entreprise

Aujourd’hui, il est prévu à l’article L2232-12 du code du travail que la validité d’un accord d’entreprise doit être subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives représentant au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles. Et sous réserve que les organisations syndicales de salariés représentatives pesant au moins 50% des voix exprimées à ces mêmes élections ne s’y opposent pas. La consultation du personnel n’est nécessaire pour ratifier un accord d’entreprise que lorsque les conditions habituelles de validation par les délégués syndicaux ou les élus ne sont pas réunies. En dehors de quelques cas expressément prévus par la loi, des consultations peuvent être organisées pour éclairer des réflexions ou approuver le sens de l’accord mais les résultats ne sont pas contraignants. Dans la plupart des cas, le référendum d’entreprise n’a aujourd’hui qu’une valeur consultative.
 

Les changements apportés par le PLEK bouleversent les règles du dialogue social

Le PLEK propose de généraliser le principe de l’accord majoritaire. Désormais, la validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par l’employeur ou son représentant et par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives. Toutefois, pour éviter les éventuelles situations de blocage de la négociation collective, les organisations syndicales représentant plus de 30% des salariés pourront demander, dans le délai d’un mois, une consultation directe des salariés. En cas de vote majoritaire des salariés, l’accord sera validé et primera sur la décision des syndicats majoritaires ; à défaut l’accord sera réputé non écrit.
 

Le PLEK encourage la négociation collective

Le référendum d’entreprise, dont le résultat sera désormais contraignant, constitue un changement de taille dans le processus de validation. Le droit d’opposition est supprimé et la légitimité des accords est renforcée. Sa mise en place par le gouvernement ne traduit cependant pas une volonté de contourner les règles ou de court-circuiter les syndicats contestataires mais uniquement de déplacer le curseur et de trouver un compromis pour relancer la négociation. Un délai de huit jours avant la consultation est mis en place pour permettre aux syndicats d’atteindre les 50%. Par ailleurs, la consultation directe n’est qu’une condition complémentaire puisque l’accord doit d’abord avoir été signé par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30% des suffrages exprimés. Le référendum reste donc un outil aux mains des syndicats et non des entreprises.
 

Le PLEK valorise les acteurs du terrain

Le projet de loi donne la possibilité d’entendre aussi les salariés sur des sujets qui les impactent directement. En cas de blocage, un employeur pourra, désormais, s’appuyer sur un syndicat pesant au moins 30% des suffrages pour donner une voix décisive aux salariés. Cette nouvelle voie offre tant aux salariés qu’aux syndicats la possibilité de dépasser les situations paralysant le dialogue social. Ce n’est pas un moyen de mettre en opposition les salariés et leurs organisations représentatives mais un compromis afin de légitimer démocratiquement les accords d’entreprises.

Les 7 menaces qui pèsent sur la loi Travail - Article de L'Opinion - Maître Nicolas Sauvage

A l’heure où se multiplient à l’infini dans ses rangs les déclarations de candidature à la candidature, la droite ferait bien de réfléchir à ce qui vient de se produire à la tête de l’Etat : le fiasco total de la réforme constitutionnelle voulue par le président dela République. Certes, personne n’est obligé d’être aussi maladroit dans l’exercice du pouvoir et dans l’utilisation de la « triangulation », cette manoeuvre politique qui voit un parti emprunter ses idées à son adversaire pour mieux le déstabiliser. Mais si la révision constitutionnelle sur la déchéance de la nationalité a échoué, c’est d’abord à cause de la profonde division qui règne au sein de la gauche. Celle-ci vient de
loin...

"Ce projet de loi constitue un vrai marqueur économique et social" - Interview de Nicolas Sauvage par Actuel RH sur le projet de loi El Khomri

Interview de Nicolas Sauvage par Actuel RH concernant le projet de loi El Khomri.


"Ce projet de loi constitue un vrai marqueur économique et social"


Pour Nicolas Sauvage, membre du bureau d’Avosial, syndicat d’avocats d’entreprises en droit social et fondateur de Sea Avocats, le projet de loi El Khomri répond à une attente forte des DRH. Parmi les points forts, la réforme du licenciement économique et l’assouplissement en matière de temps de travail. Décryptage.

Le potentiel de QPC en droit du travail est important - Olivier Dutheillet de Lamothe - Colloque Avosial

Mises en place en 2010, les questions prioritaires de constitutionnalité représentent aujourd’hui 90 % de l’activité du Conseil constitutionnel, explique Jean-Louis Debré, président de cette institution, lors du colloque Avosial du 14 décembre 2015 sur "Le droit constitutionnel, une nouvelle arme pour le praticien du contentieux social". Seules 7 % des QPC concernent le droit du travail, mais le potentiel est important, estime Olivier Dutheillet de Lamothe, membre honoraire du Conseil constitutionnel et ancien président de la section sociale du Conseil d’État. Didier Le Prado, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, a détaillé comment les avocats peuvent intégrer la QPC dans leur stratégie judiciaire. Jean Martinez, avocat associé, Chassany Watrelot & Associés, a, lui, expliqué l’importance de l’utilisation des réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel.

Cinq ans après l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité, Avosial,
syndicat d’avocats d’entreprise en droit social, a consacré son colloque annuel au "droit constitutionnel, une nouvelle arme pour le praticien du contentieux social". [...]

Simplification et adaptation du droit du travail : Beaucoup de bruit pour rien

L'ordonnance n°2014-699 du 26 juin 2014 portant simplification et adaptation du droit du travail clarifie les conséquences de la violation du délai de prévenance applicable en cas de rupture de la période d'essai. Elle apporte par ailleurs des modifications en matière d'information des salariés et de l'Administration du travail. Mais on est loin d'une simplification globale.
 

1. La violation du délai de prévenance applicable en cas de rupture de la période d'essai ouvre droit, au profit du salarié, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice égale au salaire correspondant à la durée restant à courir jusqu'à l'expiration du délai de prévenance.

Cette solution est identique aux préconisations de SEA Avocats.

Elle est en effet identique à celle applicable en cas de non-respect du préavis en cas de licenciement et reprend celle posée par la jurisprudence (Cass. soc. 23 janv. 2013, n° 11-23.428).

Cette clarification permet de sécuriser la procédure tant pour l'employeur que pour le salarié.
 

2. L'affichage dans les locaux a vocation à être remplacé par une information des salariés par tout moyen.

2.1. L'information sur des sujets limitativement énumérés peut désormais être faite par "tout moyen" et non plus seulement par affichage.

Cette modification vise à tenir compte des moyens offerts par les nouvelles technologies de l'information. Elle concerne :
  • l'information des salariés
     
    • du texte des articles réprimant les discriminations,
       
    • du texte des articles réprimant le harcèlement,
       
    • d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) en l'absence de représentants du personnel élus,
       
    • de la décision de validation ou d'homologation d'un PSE, étant précisé qu'il est alors exigé que le moyen utilisé soit de nature à "conférer date certaine à cette information" afin de permettre aux salariés de former un recours dans les délais,
       
    • de l'organisation des élections des représentants du personnel,
       
    • de la carence de candidats aux élections des représentants du personnel, étant précisé qu'il est alors de nouveau exigé de recourir à un moyen de nature à "conférer date certaine à cette information".
       
  • l'information et invitation des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise aux élections des représentants du personnel

2.2. L'obligation d'afficher la liste des postes de disponibles dans le cadre de la priorité de réembauche est par ailleurs tout simplement supprimée. Cette obligation n'avait en effet pas de sens dans la mesure où le salarié concerné a quitté l'entreprise et cette dernière est tenue de l'informer individuellement des postes susceptibles de l'intéresser.

3. L'information de l'Administration a également vocation à être simplifiée.

Des obligations de transmission de documents à l'Administration incombant à l'entreprise sont désormais remplacées par une communication sur demande de l'Administration ou par une mise à disposition.

Cela concerne :
 
  • les documents liés aux élections professionnelles,
     
  • les rapports et informations transmis au comité d'entreprise (CE),
     
  • le télétravail.

Les rapports et information transmis au CE sont ainsi mis à la disposition de l'Administration via la base de données économiques et sociales (BDES) dont l'actualisation vaut transmission à l'Administration (article L. 2323-7-3).

 

15. La BDU et la mise en œuvre d'un PSE

Négociée en même temps que les autres mesures de l'ANI du 18 janvier 2013, qui ont donné la loi du 14 juin 2013 de Sécurisation de l'Emploi, la BDU n'est forcément pas étrangère à cet important sujet qu'est en France le PSE. Le plan de sauvegarde de l'emploi est parfois mis en place dans des entreprises où le personnel dit être "sous le choc" parce qu'il ignorait la réalité économique. Vraie ou supposée, cette posture rend de toute façon le traumatisme des licenciements massifs difficilement acceptable et a donné lieu à des empoignades musclées dont les média se sont délectés. Mais parfois ces images ont fait le tour du monde et ont montré de la France non l'art de vivre et la haute-couture, mais des relents révolutionnaires épouvantant les investisseurs. Dans une optique offensive, vous pourriez donc appréhender la Base de Données Unique comme un outil pédagogique limitant les effets théâtraux des PSE. Vous pouvez aussi ressentir, de manière défensive, la BDU comme une contrainte ayant des effets constricteurs sur vos marges de manœuvre, dans le cadre d'un PSE.

Lorsque votre société n'appartient pas à un groupe de dimension européenne ou mondiale et vous remplissez la BDU sans mentionner de difficultés économiques majeures

Vous mentionnez quelques difficultés rencontrées par votre entreprise mais sans pour autant prévoir de réorganisation dans les années à venir. Quelques mois après, alors que ni le contexte économique ni les difficultés rencontrées par l'entreprise n'ont évolué, la société envisage de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi.

Dans cette hypothèse, vos représentants du personnel auront alors sans doute tendance à reprocher une insuffisante anticipation voire invoqueront un délit d'entrave au motif que la BDU était inexacte. Sur l'insuffisante anticipation, elle pourrait bien se transformer en un reproche connu sur la négligence fautive de l'employeur qui disqualifie les fermetures d'usine pour cessation totale d'activité. L'insuffisance d'anticipation n'est-elle pas en effet une forme de négligence fautive ? Sur le délit d'entrave, la jurisprudence actuelle de la chambre criminelle ne requiert pas que soit prouvé le caractère intentionnel du délit. Transposé au cas particulier, les juges ne demanderont pas aux plaignants de prouver que l'omission ou inexactitude dans la BDU était volontaire. C'est une quasi "obligation de résultat" qui est ainsi créée par combinaison d'un texte de loi et d'une orientation jurisprudentielle : le seul fait qu'un PSE soit mis en place alors qu'il n'était pas annoncé dans la BDU pourrait automatiquement être qualifié de délit d'entrave, par fourniture de fausses ou incomplètes informations aux IRP.

Comme évoque précédemment (Episode 14), la menace de porter plainte pour délit d'entrave demeure une menace que les IRP peuvent dévoyer, dans le cas présent, pour obtenir davantage en faveur des salariés, dans le cadre précisément du PSE à intervenir.


Lorsque votre société n'appartient pas à un groupe de dimension européenne ou mondiale et que vous remplissez la BDU en mentionnant des difficultés économiques majeures pouvant entraîner une PSE

La BDU évoque les difficultés rencontrées par l'entreprise et envisage, parmi l'ensemble des orientations stratégiques, un licenciement collectif pour motif économique, simplement parce que vous ne vous voyez pas vous trouver dans la situation évoquée au paragraphe précédent. Vous avez le sens de la transparence et du dialogue social apaisé, que vous voulez maintenir dans l'entreprise. La question que vous allez affronter se pose ainsi : Comment concilier l'obligation de consulter le comité d'entreprise (CE) sur les orientations stratégiques avec celle de consulter sur le projet de réorganisation ? La consultation du CE sur les orientations stratégiques vaut-elle également consultation sur le projet de réorganisation ?

A notre avis non. Cela veut donc dire qu'il faudra évidemment aussi consulter sur le projet de réorganisation. Mais il n'est pas interdit d'être intelligent : Car au-delà de la problématique juridique il y a une dimension RH à ne pas négliger : qui peut croire que l'on gardera motivés et consciencieux des employés auxquels est annoncé ouvertement un PSE pour dans quelques mois ou années. Même si tous savent que cela peut toujours arriver dans une entreprise, et les media sont là pour le leur rappeler, l'annoncer des années en avance aura sans doute un effet destructeur sur la motivation collective. Il existera toujours l'idée cynique (réaliste?) qu'il vaut mieux prendre un risque juridique, à peser dans chaque cas au vu de l'environnement de l'entreprise, que de jouer la transparence total au risque d'être une entreprise parfaitement en règle, mais morte.
 

Lorsque votre société appartient à un groupe de dimension européenne ou mondiale et que vous êtes dépourvu d'informations précises pour compléter le chapitre orientations stratégiques de votre BDU

Votre société appartient à un groupe dont la mère vous communique peu d'informations de sorte que vous ne pouvez prévoir avec précision les orientations stratégiques que suivra votre société. En tant que société française, votre obligation n'en demeure pas moins totale.

Se pose alors de nouveau le risque de délit d'entrave (Episode 14). Mais dans des termes différents, car la filiale est de bonne foi dans l'ignorance totale des décisions prises à trois ou quatre échelons au-dessus d'elle.

Voilà, vous avez lu depuis début janvier 2014 tous les épisodes de cette saga. Vous êtes fin prêt pour lancer votre propre BDU.
En cas de d'urgence, composez le +33 1 44 71 35 66 ou écrivez à contact@sea-avocats.com

 

14. Le délit d'entrave dans la BDU

Enfin une bonne nouvelle dans cette longue litanie de nouvelles obligations pesant sur votre entreprise : Aucune disposition légale ni règlementaire ne prévoit de sanction relative à la mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU). Ainsi, les seules sanctions applicables semblent devoir être celles relatives au délit d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel (IRP).

Aucune disposition à ce jour, ni légale ni règlementaire, ne prévoit de sanctionner l'absence de mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES). La BDU n'est pas pour autant optionnelle et les IRP se chargeront de vous le rappeler si d'aventure, vous vous amusiez à ce petit jeu. Donc, vous vous êtes déjà en train de vous demander ce qui vous arriverait si par négligence, manque de temps ou par décision assumée, vous manquiez à cette obligation. A ce jour, la seule sanction applicable semble devoir être le délit d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel (IRP) appelé par son "petit nom" : délit d'entrave.

On rappelle que cette infraction vous emmènera tout de même devant le tribunal correctionnel. Ca ne fait pas sourire. Et on achèvera le tableau en précisant que vous risquez un maximum de 3.750€ d'amende (7.500€ si vous récidivez) et 1 an d'emprisonnement. Vue sous cet angle, la BDU va rapidement devenir votre priorité pour cette fin de mois de juin 2014, si votre entreprise remplit les critères l'obligeant à la mettre en place en son sein (voir Episode 1).

Si nous ajoutons que la seule violation des dispositions légales régissant le fonctionnement des IRP suffit à caractériser le délit d'entrave, sans que le ministère public ait à prouver votre intention de commettre le délit, vous frissonnez déjà en pensant à la maison d'arrêt la plus proche de chez vous... Ne dramatisons pas. Les statistiques parcimonieusement dévoilées par le Ministère de la Justice, indiquent qu'à peine 100 condamnations pour délit d'entrave sont prononcées en France chaque année. 3 d'entre elles donnent lieu à des peines d'emprisonnement, et encore, avec sursis. Pour autant, vous le savez, une peine d'emprisonnement supérieure à 3 mois, même avec sursis, vous interdit tout mandat social. C'est éventuellement le tremplin pour une carrière de professeur de Kitesurf ou de poterie, mais c'est un adieu au monde des affaires. Il faut donc éviter le délit d'entrave par principe.

Vous n'auriez donc pas tort de vous quelques questions. Etes-vous en train de commettre un tel délit d'entrave lorsque :
 
  • Faute d'information donnée par votre société mère, les orientations stratégiques mentionnées dans votre BDU sont imprécises ?
     
  • Compte tenu de l'évolution du contexte économique, les orientations stratégiques mentionnées dans votre BDU s'avèrent finalement différentes de celles adoptées et dont les mesures de mise en œuvre font l'objet d'une consultation distincte des IRP ?
     
  • Après avoir annoncé dans la BDU des orientations stratégiques dessinant un avenir radieux, vous revenez vers vos IRP, six mois plus tard avec un lourd PSE ?
     
  • La BDU ne risque-t-elle pas d'être instrumentalisée par les IRP afin d'obtenir ce qu'ils souhaitent ?

La menace du délit d'entrave est d'autant plus pesante que la mise en œuvre de la BDU comporte encore de nombreuses zones d'incertitudes. Elle rend criante la question des délégations de pouvoirs confiées au DRH, ou RRH, lesquels ne décident pas - ne connaissent pas ? - les orientations stratégiques mais devront les communiquer à leur tour aux IRP? Que penser de l'effectivité de leur délégation dans la gestion des relations sociales ?

Contrairement à son habitude, SEA Avocats ne peut pas vous apporter de réponse précise sur ces questions en raison du flou ambiant. Une seule recommandation : prudence et anticipation seront mères de la tranquillité.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 juin 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

13. Quel support pour la BDU ?

Les dispositions légales et règlementaires en vigueur n'apportent pas beaucoup de précisions sur les modalités de présentation de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU). La négociation sur ce sujet avec les représentants du personnel peut ainsi s'avérer opportune (Episodes 7 et 8).

La BDU ne peut correspondre à une simple compilation passive des informations requises.

Elle doit contribuer "à donner une vision claire et globale de la formation et de la répartition de la valeur créée par l'activité de l'entreprise". (article R. 2323-1-2 du code du travail).

Bien plus, il ressort de la circulaire DGT 2014/1 du 18 mars 2014 que la BDU vise non seulement à servir de support à la consultation stratégique de l'entreprise mais aussi à assurer une présentation pédagogique des informations remises aux représentants du personnel :

"Alors même que les évolutions en termes d'obligations d'information ont toujours cherché à renforcer la connaissance qu'ont les élus de la situation de l'entreprise, les informations pertinentes pour le comité peuvent en réalité s'avérer difficiles à exploiter. Surtout leur présentation dans différents rapports et supports conduit souvent les élus à disposer d'une information très formelle et segmentée dont le caractère séquencé dans le temps ne facilite pas l'obtention d'une vision d'ensemble. Cela ne favorise pas l'instauration d'un dialogue social de qualité.
(...)

La création d'une base de données dans chaque entreprise permettra de classer et de regrouper les informations qui doivent être fournies au comité d'entreprise de manière cohérente et par de grandes thématiques".


Ainsi, les informations devront être présentées "de la façon la plus pertinente possible pour faciliter leur exploitation et leur appropriation par les élus". (Circulaire précitée)

La BDU peut être présentée en format papier ou numérique.

Il convient cependant de noter que le papier se prête plus difficilement à l'actualisation régulière requise par le code du travail.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 juin 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

12. Quelles modalités d'accès à la BDU ?

Vous allez mettre en place votre BDU, d'ici moins d'un mois. Et vous vous posez légitimement la question de savoir qui va y avoir accès et dans quelles conditions. Petit tour d'horizon des réponses officielles, ou déduites de la rédaction du texte légal :

1) Personnes habilitées à accéder à la BDU

  • Dans votre entreprise, les personnes pouvant accéder à la base de données unique seront exclusivement les suivantes :
    • Les membres du comité d'entreprise (CE)

      Au passage, notez que, bien que non explicitement visés, les représentants syndicaux au CE ont également accès à la BDU en tant que membre dudit comité.
       
    • Les membres des comités d'établissement, mais uniquement dans la limite de leur attributions - c'est-à-dire pour les informations devant leur être transmises de manière récurrente ou en vue de leur consultation sur une mesure spécifique à l'établissement ou supposant des modalités d'application décidées par les chefs d'établissement
       
    • Les délégués syndicaux
      Les représentants de section syndicale (RSS) ne sont en revanche pas visés. Cependant, alors que leur exclusion était expressément prévue dans le projet de circulaire de l'Administration, cette précision a été supprimée dans la version finale de la circulaire DGT 2014/1 du 28 mars 2014. L'analyse historique de la genèse de cette circulaire doit-elle vous amener à conclure que les RSS y ont accès ? Gageons qu'ils essaieront. Laissons à la cour de cassation le soin de trancher ce sujet.
       
    • Les délégués du personnel (DP) n'ont accès à la BDU qu'à défaut de CE (Episode 2)
       
    • Les membres du CHSCT

      Cependant, en vertu du principe de spécialité, cet accès semble pouvoir être limité aux informations en lien direct avec leurs prérogatives légales. C'est d'ailleurs ce qu'il ressort de de l'article R.2323-1-7 du code du travail et de la circulaire DGT 2014/1 du 28 mars 2014 aux termes desquels la BDU doit permettre aux représentants du personnel "d'exercer utilement leurs compétences respectives ».
       
  • Dans ces circonstances, vous pouvez décider de limiter l'accès des membres du CHSCT et des comités d'établissement par zone de compétences.
     
    • D'un côté, les informations accessibles par tous
       
    • D'un autre côté, les informations dont l'accès est limité en fonction des prérogatives / spécialisation des IRP concernées.
       
Mais vous aurez parfois du mal à opérer une telle segmentation. Ce sera notamment le cas pour les données de nature économiques directement en rapport avec la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise quand celles-ci ont des conséquences sur l'organisation du travail. Selon que vous êtes dans une dynamique d'échange avec vos IRP, ou au contraire de méfiance, vous aurez là matière à ajuster l'intensité de l'échange d'informations.
 

2) Modalités d'accès à la BDU

  • L'article L2323-7-2 du code du travail prévoit que "la base de données est accessible en permanence ». Cependant, la circulaire DGT 2014/1 précise que la permanence visée "ne peut toutefois s'entendre comme une obligation pour toutes les entreprises de rendre la base de données accessible aux élus 24h/24 et 7 jours sur 7. Pour des raisons pratiques (fermeture nocturne et/ou hebdomadaire de l'entreprise), la base de données ne peut pas être accessible 24h/24 lorsque la consulter nécessite un accès aux locaux de l'entreprise ».

    Cette exigence de permanence vise seulement à rompre avec une transmission d'information ponctuelle et pas assez dynamique (Circulaire DGT 2014/1 précitée). Rassurez-vous donc : pas de risque qu'on exige de vous une création de poste de gardien de nuit afin de laisser les locaux accessibles aux IRP insomniaques.
     
  • Pour le reste, le code du travail et la circulaire du 28 mars 2014 ne sont guère précis sur les modalités d'accès et d'utilisation de la BDU par les représentants du personnel. Dans ces circonstances, il peut être opportun de négocier au préalable ces modalités (Episodes 7 et 8)

    Cette négociation permettra notamment d'encadrer les circonstances dans lesquelles les représentants du personnel pourront extraire, retraiter (communiquer/utiliser ?) les données issues de la base.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 juin 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

11. Quand mettre à jour la BDU ?

1.La Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) doit être régulièrement mise à jour, au moins dans le respect des périodicités prévues par le code du travail (article R.2323-1-6 alinéa 2 du code du travail).

Vous allez vous dire que voilà une bien curieuse façon de légiférer, puisque cela vous renvoie à d'autres périodes de mise à jour, que vous ne connaissez pas forcément par coeur. Et ce n'est guère pratique! Car il s'agit d'une référence aux périodicités prévues pour les informations récurrentes transmises aux représentants du personnel. Qu'en est-il pour les autres informations impactant les orientations stratégiques de l'entreprise ? Devez-vous actualiser la BDU dès lors qu'un évènement ou une décision est de nature à exercer une influence sur la stratégie ou les prévisions ?

A ces questions, la réponse n'est guère claire, mais sans doute parce que le législateur ne sait pas exactement lui-même ce qu'il voudrait imposer. Et il va laisser la pratique - les "bonnes pratiques" comme on dit aujourd'hui avec un pluriel censé faire chic - se mettre en place. Naturellement, vous aurez compris qu'à l'instar des autres modalités d'utilisation de la BDU, il vaut bien mieux négocier les modalités d'actualisation de la base de données que choisir unilatéralement comment faire et risquer de ce fait une confrontation avec vos IRP. Vous pouvez par exemple vous mettre autour d'une table de négociation pour :
 
  • définir la fréquence d'actualisation (annuelle, semestrielle, trimestrielle)
     
  • limiter le retard acceptable entre la date à laquelle une donnée devient disponible et celle de son enregistrement dans la BDU (une donnée connue le 1er mars peut-elle n'être enregistrée dans la BDU que le 1er octobre suivant ou est-ce trop tard ?)
     
  • encadrer la modalité de modification (si l'information ne concernant ni la marche générale de l'entreprise ni des sujets prescrits par la loi, paraît néanmoins intéressante, qui décide de son inclusion dans la BDU ?)
     

2. Vous devez informer vos représentants du personnel de l'actualisation de la base de données (article R.2323-1-7 du code du travail).

Bien que la détermination des modalités d'actualisation relève de la compétence de l'employeur, nous vous recommandons également au préalable de négocier ces modalités.

3. Quid en cas d'erreur et de retrait d'une information ?

En cas d'erreur ou de nécessité de retirer une information de la BDU, vous devez avertir vos représentants du personnel de la même manière, par parallélisme des formes, que vous les avertissez de l'ajout d'une information. Mais sur le principe, vous êtes en délit d'entrave dans le cas où vous constatez une information erronée. (Voir Episode 14). Car ce délit est l'un des rares délits qui ne nécessite aucune intention pour être commis.

Sur ce sujet, donc peut-être vaut-il mieux faire "évoluer" l'information qu'avouer l'erreur. Faute avouée risquerait - dans le cas contraire - de n'être pas à moitié pardonnée …

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 juin 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

Mai 2014 - Complément alimentaire ou médicament ? Les juridictions se retranchent derrière l’appréciation de l’ANSM

A propos de Crim. 21 janvier 2014, n°12-87377

Pour qualifier un produit de santé, ou un produit « frontière », la position de l’Autorité sanitaire est déterminante. Il y a souvent matière à hésiter entre deux qualifications, aussi les opérateurs économiques cherchent-ils naturellement à se prévaloir de celle qui engendre le moins de contraintes. De ce fait, la qualification de médicament est éludée plus souvent qu’à son tour, ce qui entraîne de nombreux contentieux administratifs ou même pénaux (exercice illégal de la pharmacie). D’où le grand intérêt de la décision commentée.

Une société française commercialisant des compléments alimentaires était poursuivie pour exercice illégal de la pharmacie à la suite d’une plainte déposée par le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens (« CNOP »), qui considérait que les produits litigieux répondaient en réalité à la définition du médicament par fonction et par présentation.

Au cours de l’information judiciaire l’AFSSaPS (devenue l’ANSM), saisie par le juge d’instruction, n’a pas retenu cette qualification. En conséquence, un non-lieu a été ordonné.

9. Quel contenu pour la BDU ?

Rappelons qu'il est recommandé de négocier avec les représentants du personnel les modalités de mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU). A cette occasion, il peut être convenu d'une BDU minimale devant être enrichie par la suite. (Episodes 7 et 8)

1) Votre BDU doit contenir les informations nécessaires à la consultation du comité d'entreprise sur les orientations stratégiques de l'entreprise (articles L.2323-71 et R.2323-7-2 du code du travail). Que faut-il entendre par "orientations stratégiques de l'entreprise" ?

- Ni le législateur ni l'Administration ne définissent la notion d'orientation stratégique de l'entreprise. Ils se contentent de lister les informations que ladite base doit contenir, en précisant seulement que "l'ensemble des informations de la base de données [doit contribuer] à donner une vision claire et globale de la formation et de la répartition de la valeur créée par l'activité de l'entreprise" (article R.2323-1-2 du code du travail).

Dès lors que l'ensemble des informations requises est contenu dans la base de données, doit-on considérer que le comité d'entreprise est suffisamment informé sur les orientations stratégiques de l'entreprise et qu'il est en mesure de rendre à un avis à ce sujet ? A notre sens, l'esprit du législateur et des négociateurs de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI), conduisent à répondre par la négative.

- De sorte qu'il vous est indispensable de vous reporter à l'ANI, pour apprécier ce qu'il convient d'entendre par "orientations stratégiques" et espérer ainsi délimiter une vision plus précise du contenu de la BDU. L'ANI préconise en effet de suivre 3 phases :
 
  • 1ére étape : Contextualiser les résultats de votre entreprise et sa situation économique et présenter les évolutions économiques et sociales attendues

    Cette étape vise à indiquer les leviers et les contraintes qui déterminent la stratégie de votre entreprise
     
  • 2ème étape : Présenter les options stratégiques de votre entreprise déterminées au vu des questions suivantes :

    Cette étape vise à déterminer les facultés d'adaptation et la capacité de résistance de votre entreprise. Les salariés doivent pouvoir comprendre à travers cela ce que seront les conséquences de cette stratégie pour leur emploi, leur carrière et leurs conditions de travail. Leur adhésion et leur performance seront (c'est le pari des négociateurs de l'ANI) meilleures s'ils ont anticipé ces évolutions et si leur avenir s'en trouve sécurisé ou à tout le moins éclairé. Sur ce dernier point, comment ne pas rester perplexe sur les effets psychologiques d'une "orientation stratégique" qui décrirait une fermeture de site à horizon de 2 ans…
     
    • Quel doit être le positionnement de votre entreprise sur son marché ?
    • Quels sont ses axes de croissance ou de résilience?
    • Quelles sont les offres à développer ?
    • Comment peut-elle améliorer sa compétitivité face à ses concurrents ?
    • Quels sont les impacts organisationnels et sociaux des options stratégiques ?

       
  • 3ème étape : Présenter les impacts organisationnels et financiers des options stratégiques sur l'intégralité des parties prenantes (salariés, sous-traitants, etc.) ainsi que les impacts sur la répartition de la valeur

    Ces étapes peuvent constituer les 3 parties principales de la BDU. Les informations requises par le code du travail peuvent ainsi être déclinées dans la 3ème partie selon les mêmes rubriques. C'est ce que semblent souhaiter certains syndicats.(http://www.cfdt.fr/upload/docs/application/pdf/2014-03/bdu_exemple.pdf).

- Les informations relatives aux orientations stratégiques de l'entreprise ont une nature prospective.

Le code du travail exige en effet que les informations rassemblées dans la BDU "intègrent des perspectives sur les trois années suivantes" (article L. 2323-7-2 du code du travail). Cependant, dans le contexte économique actuel, qui peut affirmer ce qu'il fera en 2017 comme produit, comme taux de marge, comme chiffre d'affaires ? Faudra-t-il communiquer des perspectives utopiques en prenant le risque d'être poursuivi pour délit d'entrave si on se trompe (de 1% ? de 10 %?) ou si on les rectifie 18 mois plus tard au vu de la conjoncture ?

Le décret du 27 décembre 2013 est seulement venu atténuer les contraintes de cette exigence en précisant que (article R 2323-1-5 du code du travail) :
 
  • les informations sont présentées sous forme de données chiffrées ou à défaut, pour les 3 années suivantes, sous forme de grandes tendances ;
     
  • l'employeur indique, pour ces années, les informations qui, eu égard à leur nature ou aux circonstances, ne peuvent pas faire l'objet de données chiffrées ou de grandes tendances, pour les raisons qu'il précise.

2) Qu'en est-il en cas d'appartenance à un groupe ?

En l'absence d'accord de groupe prévoyant la mise en place d'un BDU à ce niveau, les orientations stratégiques de l'ensemble du groupe n'ont pas à être communiquées et seules les informations concernant votre entreprise doivent l'être (Episode 3).

Cela suppose cependant que les informations se rapportant à l'entreprise puissent être clairement individualisées. Or, certaines informations sont consolidées au niveau du groupe et la société mère, pas nécessairement soumise à la BDU, parce qu'elle a par exemple son siège hors de France, pourra refuser leur communication. Cela créera-t-il des contentieux pour délit d'entrave au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel ? On pourrait parier que oui, si l'on fait le parallèle avec les demandes d'expertise qui s'étendent, du fait des CE, à des documents ou informations détenus par un groupe étranger, par exemple.

Pour autant, en l'absence de BDU de groupe, les articles R2323-1-3 et 4 du code du travail exigent seulement que la BDU contienne une rubrique sur :
 
  • les transferts de capitaux tels qu'ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu'ils présentent une importance significative. L'appréciation de cette condition semble relever de la compétence de l'employeur.
     
  • les cessions, fusions et acquisitions réalisées. La mention "réalisées" laisse penser qu'il s'agit d'une dérogation à la règle imposant que les informations intègrent les perspectives sur les 3 années à venir.

3) La BDU doit également contenir les informations communiquées de manière récurrente au CE (article R. 2323-12 du code du travail).

Mais vous disposez jusqu'au 31 décembre 2016 pour vous conformer à cette obligation. L'article 2 du décret du 27 décembre 2013 prévoit en effet expressément que les éléments d'information contenus dans les rapports et informations transmis de manière récurrente au CE sont mis à la disposition de ses membres dans la base de données au plus tard le 31 décembre 2016.

En tout état de cause, l'intégration dans la BDU des documents et informations habituellement remis au CE ne vous dispense pas de consulter le comité sur ces rapports et informations.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

8. Quelles formalités préalables pour la BDU ?

Votre entreprise est tenue de mettre en place une Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) (Episode 2).
Dès lors, voici les formalités préalables à la mise en œuvre de cette base de données :

I - Déterminer l'état d'esprit dans lequel la BDU est abordée (Episode 6)

Selon le contexte, la mise en œuvre de la BDU peut s'avérer être un outil ou une contrainte et, de ce fait, induire une procédure de mise en place différente. Les circonstances de nature à complexifier la mise en œuvre de la BDU sont notamment les suivantes :
  • Exercice d'une activité "sensible" ou "protégée" (ex: finance, énergie, défense)
     
  • Marché fortement concurrentiel
     
  • Appartenance à un groupe (Episode 3), avec - le cas échéant - une société mère localisée :
    • hors de France,
    • en France mais non assujettie à la mise en place d'une BDU (Episode 2)
       
  • Entreprise à établissements distincts (Episode 4)
     
  • Appartenance à une Unité Economique et Sociale (UES) (Episode 5)
     
  • Climat social tendu (relations difficiles avec les institutions représentatives du personnels, réorganisation importantes dans les dernières années, etc.)
     
  •  Projet de réorganisation à court ou moyen terme


II - Organiser une formation des représentants du personnel sur la BDU

Cette formalité est, à notre sens, de nature à favoriser une négociation loyale et de bonne foi (formalité suivante).

III - Initier une négociation :
  • avec les délégués syndicaux, sur (i) le contenu et (ii) les modalités de mises en œuvre de la BDU (Episode 7),
     
  • ou, à tout le moins, avec le CE sur les modalités de financement de l'expertise sur les orientations stratégiques de l'entreprise (Episode 7).

La négociation sur le contenu et les modalités de mises en œuvre de la BDU semble relever de la compétence des délégués syndicaux. L'article L. 2323-7-2 alinéa 5 du code du travail prévoit en effet que "le contenu de ces informations [...] peut être enrichi par un accord de branche ou d'entreprise ou, le cas échéant, un accord de groupe, en fonction de l'organisation et du domaine d'activité de l'entreprise." Cependant, en l'absence de tels délégués, la négociation d'un accord atypique avec le comité d'entreprise ne nous paraît pas exclue.
En tout état de cause, une négociation sur le contenu et les modalités de mise en œuvre de la BDU présente les avantages suivants :
  • en cas d'accord :
     
    • limiter les risques de contentieux ultérieurs susceptibles d'intervenir en raison du caractère lacunaire des dispositions légales et règlementaires en vigueur, notamment en compensant les silences des textes sur les points suivants:
       
      • niveau de mise en œuvre de la BDU (Episodes 3, 4, 5 ),
         
      • segmentation de l'information selon les prérogatives des représentants du personnel,
         
      • modalités d'accès à la base BDU ;
         
    • intégrer une clause d'évaluation/révision afin de permettre à la BDU d'évoluer et de s'améliorer au vu de l'expérience acquise.

Il est en effet permis de convenir d'une BDU minimale devant être enrichie par la suite. C'est en effet ce que laisse supposer la circulaire DGT 2014/1 du 18 mars 2014 aux termes de laquelle "les modalités de constitution de la base de données pourront [...] évoluer progressivement au fur et à mesure de l'approfondissement des réflexions autour de cet outil au sein des entreprises".
 
  • en l'absence d'accord, établir la bonne foi de l'employeur et caractériser les points de risques éventuels au vu des points de désaccord survenus et non résolus

Telle est d'ailleurs la position de l'Administration. En effet, la circulaire DGT 2014/1 du 18 mars 2014 prévoit que :
" [...] il est recommandé que la mise en place de la base, ses finalités, ses modalités d'accès, de consultation et d'utilisation fasse l'objet d'une négociation dans l'entreprise et/ou, le cas échéant, au niveau du groupe. A minima, un dialogue sur ces thèmes parait indispensable pour établir un climat de confiance."

Ce conseil est indiqué à trois reprises dans ladite circulaire.
"[...] il est conseillé aux employeurs de construire la base de données en lien étroit avec les IRP et les organisations syndicales représentatives de leurs entreprises. La négociation d'un accord sur ce thème pourrait être opportune."

Enfin, si la BDU est perçue comme un outil visant à faciliter l'adhésion des salariés aux orientations stratégiques de l'entreprise, vous pouvez également réfléchir à initier une négociation avec les délégués syndicaux représentatifs au niveau du groupe en vue de la conclusion d'un accord de groupe prévoyant la constitution d'une base de données au niveau du groupe (Episode 7)

IV- avant la conclusion d'un accord sur la mise en œuvre et/ou le contenu de la BDU ou la mise en œuvre unilatérale de la BDU, consulter le comité d'entreprise et, le cas échéant, les comités d'établissement.

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7. Quel accord pour la BDU ?

La mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) peut être organisée via la conclusion d'accord avec vos représentants du personnel.
 

1) Vous pouvez conclure un accord avec le comité d'entreprise (CE) quant aux modalités de financement de l'expertise
 

La loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 introduit un nouveau cas d'assistance du CE par un expert-comptable en vue de l'examen des orientations stratégiques de l'entreprise (articles L. 2323-7-1 et L.23-35-I.1er bis du code du travail).

A l'instar des autres hypothèses visées par le code du travail, l'intervention de l'expert-comptable n'est pas limitée à l'examen de la BDU. Les pouvoirs de l'expert, assimilés à ceux d'un commissaire aux comptes, lui donnent le droit de se faire communiquer, notamment, le plan stratégique et le business plan. N'oubliez pas toutefois, que la cour de cassation revient maintenant à une approche plus pragmatique et empêche notamment l'expert de vous demander des documents qui n'existent pas. C'est vrai que cela paraît logique. Mais la logique n'a pas toujours bonne presse dans ce domaine des expertises de CE.

La seule exception au régime légale des missions d'expertise comptable auprès des CE consiste à faire partager la charge des honoraires de l'expert-comptable entre votre entreprise et le CE. Sauf meilleur accord, le CE contribue, sur son budget de fonctionnement, au financement de l'expertise à hauteur de 20% du coût de l'expertise, dans la limite du tiers de son budget annuel (article L. 2323-7-1 alinéa 4 du code du travail). Le budget de fonctionnement minimal d'un CE est égal à 0,2% de la masse salariale. 20% de ce budget peut représenter une somme importante. Ainsi, pour une entreprise de 500 personnes avec une masse salariale de 12 millions d'euros, le tiers du budget annuel de fonctionnement du CE représente 8.000 €.

Cette exception semble ouvrir une marge de négociation entre l'employeur et le CE. Rien n'interdit par exemple que vous proposiez de prendre en charge une partie plus importante des honoraires de l'expert en demandant les contreparties suivantes, par exemple :
 
  • la présence de votre expert-comptable durant l'expertise,
     
  • une limitation du budget assigné à l'expertise,
     
  • la désignation du cabinet retenu,
     
  • la définition des missions du cabinet,
     
  • le délai de remise du rapport de l'expert (à défaut, le délai sera celui prévu par les dispositions légales et règlementaires applicables).

En revanche, comme évoqué ci-dessus, il ne semble pas possible de limiter le champ d'investigations de l'expert ni les documents auxquels il a accès.

2) Votre entreprise peut conclure un accord d'entreprise ou, le cas échéant, un accord de groupe, visant à enrichir le contenu de la BDU en fonction de l'organisation et du domaine d'activité de l'entreprise (article L. 2323-7-2 alinéa 5 du code du travail).

3) "Sans préjudice de l'obligation de mise en place d'une base de données au niveau de l'entreprise, une convention ou un accord de groupe peut prévoir la constitution d'une base de données au niveau du groupe. La convention ou l'accord détermine notamment les personnes ayant accès à cette base ainsi que les modalités d'accès, de consultation et d'utilisation de cette base." (article R. 2323-1-10 du code du travail)

Cette possibilité permet notamment :
 
  • de prendre en compte une organisation matricielle ou transversale au niveau d'un groupe,
     
  • d'organiser les modalités d'accès des institutions représentatives du personnel (IRP) à la stratégie décidée par l'entreprise dominante afin d'éviter que celle-ci soit réservée aux IRP de l'entreprise dominante, pour autant que des IRP y existent.

4) Quid de la conclusion d'un accord collectif relatif aux modalités pratiques de mise en œuvre de la BDU (support de la base de données, modalités d'accès, délai d'actualisation, etc.) ?

Bien que la loi ne l'envisage pas, la mise en œuvre négociée de la BDU nous paraît tout à fait envisageable, sous réserve naturellement de respecter les prescriptions légales et règlementaires. Cette faculté permet de combler les imprécisions des textes en vigueur dans un contexte de complète transparence.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.La mise en œuvre de la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) peut être organisée via la conclusion d'accord avec vos représentants du personnel.

 

6. La BDU, une contrainte ou un outil ?

Selon les circonstances, la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) peut être perçue par l'entreprise comme un outil permettant l'adhésion des salariés aux orientations stratégiques de l'entreprise ou une contrainte de nature à opposer l'entreprise au représentant du personnel.

Or, le contexte et l'état d'esprit dans lequel la BDU est abordée déterminent les modalités de mise en œuvre de la BDU (Voir épisode 1). C'est pourquoi il est indispensable au préalable de s'interroger à ce sujet en envisageant chacun des aspects susceptibles d'être perçus comme un outil ou une contrainte


I - La consultation du comité d'entreprise sur les orientations stratégiques

La BDU constitue le support de l'information - consultation du comité d'entreprise (CE) sur les orientations stratégiques de l'entreprise (article L. 2323-7-1 alinéa 3 du code du travail).

Cette intervention du CE dans l'élaboration des orientations stratégiques de l'entreprise vise à permettre aux salariés de les comprendre et ainsi d'y adhérer. L'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI) qui a initié cette consultation indique en effet que:

"Comprendre la stratégie de l'entreprise, les leviers et les contraintes qui la déterminent constitue une étape nécessaire aux salariés pour se l'approprier. Savoir que les conséquences de cette stratégie pour leur emploi, leur carrière, leurs conditions de travail sont anticipées et que leur avenir est sécurisé est une condition de leur adhésion et de leur performance.

La représentation des intérêts des salariés, comme de ceux des autres parties prenantes, au moment où le projet se construit, est indispensable : la stratégie adoptée pourra ainsi n'occulter aucun des problèmes éventuels et prévoir à temps les stratégies adaptées."

Cependant, si le CE se voit ainsi attribuer un simple pouvoir participatif, le comité émet un avis sur ces orientations et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le CE en reçoit communication et peut y répondre (article L. 2323-7-1 alinéa 2 du code du travail).

Cette circonstance peut paraître contraignante pour certaines entreprises.


II -  Le contenu de la BDU

  • Les informations sensibles

    Parmi les informations devant figurer dans la BDU, trois sujets sont de nature à générer un différend entre l'entreprise et les représentants du personnel. Ces informations pouvant être qualifiées de "sensibles" sont :
     
    • la rémunération des dirigeants mandataires sociaux,
       
    • la rémunération des financeurs (non mandataires sociaux) à savoir :
       
      • la rémunération des actionnaires (revenus distribués),
          
      • la rémunération de l'actionnariat salarié (montant des actions détenues dans le cadre de l'épargne salariale, part dans le capital et dividendes reçus)
         
    • pour les entreprises appartenant à un groupe, les transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe et plus précisément :
       
      • les transferts de capitaux tels qu'ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu'ils présentent une importance significative,
      • les cessions, fusions et acquisitions réalisées.

         
  • Les informations confidentielles
     
La communication aux représentants du personnel des orientations stratégiques ainsi que de certaines informations "sensibles" peut s'avérer d'autant plus complexe qu'elle n'est pas assortie d'une obligation de discrétion stricte à la charge desdits représentants. L'obligation de discrétion imposée aux partenaires sociaux à l'égard des informations de la BDU aurait donc dû être assortie d'une sanction sévère, ce qui n'est pas le cas. Il avait été proposé que la révélation de ces informations fasse perdre le statut de salarié protégé des coupables. Le législateur n'a pas retenu l'idée.
 
  • L'intervention de l'expert-comptable

L'information requise par la loi porte sur des données complexes : investissements, flux financiers et transfert commerciaux entre autres. L'ANI puis la loi ont donc créé un nouveau cas d'assistance du CE par un expert-comptable. L'intervention de ce dernier vise à garantir au CE une bonne compréhension de l'ensemble des documents communiqués. Cependant, il ne peut être exclu que l'expert excède ses pouvoirs et émette un jugement critique sur la stratégie (notamment en vue de permettre au CE de formuler ces propres orientations alternatives).
 
  • Le caractère prospectif de la BDU
     
La BDU porte sur les deux années précédentes et l'année en cours et intègre des perspectives sur les trois années suivantes (article L. 2323-7-2 alinéa 4 du code du travail).

Or, dans le contexte économique actuel, qui peut affirmer ce qu'il fera en 2017 comme produit, comme taux de marge, comme chiffre d'affaires? Faudra-t-il communiquer des perspectives utopiques en prenant le risque d'être poursuivi pour délit d'entrave si on se trompe (de 1% ? de 10 %?) ou si on les rectifie 18 mois plus tard au vu de la conjoncture ?

Cette exigence de prospection est d'autant plus contraignante que le code du travail impose une mise à jour régulière de la BDU (article L. 2323-7-2 alinéa 1er du code du travail). Cette mise à jour concerne-t-elle uniquement les années pour lesquelles la BDU a été établie ou doit-elle également couvrir les 3 années à suivre ?
 

III -  Les conséquences de l’absence de communication de l’intégralité des orientations stratégiques

Si l'employeur ne permet pas au syndicat d'accéder à l'information, la loyauté de la négociation pourrait être remise en cause ainsi que, par voie de conséquence, la validité des accords conclus.
Si l'employeur omet de communiquer des informations de nature à avoir une incidence sur les orientations stratégiques de l'entreprise, il encourt un risque de condamnation pour délit d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel.

Dans ces circonstances, dans quel état d’esprit la DBU est-elle abordée ? Une contrainte ou un outil ?

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

5. La BDU et l'UES

Aux termes de l'article R. 2323-1-6 du code du travail, "la base de données (...) est constituée au niveau de l'entreprise. Dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, la base de données comporte les informations que l'employeur met à disposition de ce comité et des comités d'établissement".

Or, l'Unité Economique et Sociale (UES) se caractérise par :
 
  • la concentration des pouvoirs de direction ainsi que par la similarité ou la complémentarité des activités déployées par les différentes entités,
     
  • une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et de conditions de travail similaires pouvant se traduire par une certaine permutabilité des salariés.

L'UES est ainsi perçue comme une seule et même entreprise s'agissant de la représentation du personnel. Sa reconnaissance impose la mise en place d'un comité d'entreprise commun (article L. 2322-4 du code du travail)

C'est la raison pour laquelle, si votre entreprise est incluse dans une UES, ou est la structure qui abrite le comité d'entreprise commun, vous pouvez considérer que la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) doit être constituée au niveau de cette UES et non au niveau des différentes entités qui la composent.

Cette base de données sera le support de la consultation du comité d'entreprise commun sur les orientations stratégiques décidées au niveau de l'UES, quel que soit le membre de l'UES concerné par ces orientations et même s'il est seul concerné.

Telle est d'ailleurs la position de l'Administration dans le projet de circulaire de la direction générale du travail (DGT) relative à la Base de Données Economiques et Sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

4. La BDU et les sociétés à établissements distincts

1 -  Une Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) doit-elle est mise en œuvre au sein de vos établissements ?

La réponse à cette question est négative :
 
  • L'article R. 2323-1-6 du code du travail précise en effet que "la base de données (...) est constituée au niveau de l'entreprise. Dans les entreprises dotées d'un comité central d'entreprise, la base de données comporte les informations que l'employeur met à disposition de ce comité et des comités d'établissement".
     
  • Le projet de circulaire de la direction générale du travail (DGT) relative à la Base de Données Economiques et Sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise confirme cette solution : "Dans les entreprises à établissements multiples (....) il n'y a pas d'obligation de mettre en place une base de données par établissement (...)"

En revanche, cela demeure une faculté. C'est d'ailleurs ce que prévoit expressément l'accord national professionnel du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi (ANI), à l'origine du concept de la BDU. Cet accord indique en effet que la BDU "doit être établie au niveau de l'entreprise ou, si cela est justifié, au niveau de l'établissement après accord entre l'entreprise et les IRP, lorsque la prise en compte d'un tel périmètre est possible" (Annexe à l'article 12 de l'ANI).
 

II - La BDU constituée au niveau de votre entreprise est-elle accessible par les membres des comités d'établissement ?

L'article L. 2327-15 du code du travail prévoit qu'à l'exception des activités sociales et culturelles, les comités d'établissement ont les mêmes attributions que les comités d'entreprise dans la limite des pouvoirs confiés aux chefs d'établissements tels que définis dans les délégations qu'il a reçues. En pratique, cela implique que les comités d'établissement sont informés et consultés dès lors que la mesure est spécifique à l'établissement ou suppose des modalités d'application décidées par les chefs d'établissement.

Dans ces circonstances, il convient de distinguer deux catégories d'informations.
  • S'agissant des orientations stratégiques
     
La mise en place d'un comité d'établissement suppose seulement que cet établissement dispose d'une autonomie suffisante en matière de gestion du personnel et de conduite de l'activité économique de l'établissement. Cette autonomie de gestion - que l'on pourrait qualifiée de "gestion des affaires courantes" - doit être distinguée de la prise de décisions en matière stratégique qui relève nécessairement de l'entreprise.

Par conséquent :
 
  • Les orientations stratégiques relève généralement du seul pouvoir du chef d'entreprise et excèdent ceux des chefs d'établissement. Seul le comité central d'entreprise doit alors être consulté à ce sujet et, de ce fait, avoir accès aux données correspondantes dans la BDU.
     
  • Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'un comité d'établissement doit être consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise : certaines de ces orientations sont spécifiques à cet établissement ou supposent des modalités d'application décidées par le chef d'établissement. Les membres du comité d'établissement concerné devront alors avoir ponctuellement accès à la BDU pour prendre connaissance desdites orientations stratégiques.

Ainsi, le projet de circulaire de la direction générale du travail (DGT) relative à la Base de Données Economiques et Sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise précise que "si les orientations stratégiques envisagées par l'employeur ont des conséquences économiques et sociales sur un des établissements, le comité d'établissement concerné devra être consulté sur les conséquences de cette stratégie pour l'établissement et devra donc avoir accès aux informations liées à cette consultation dans la base de données."
 
  • Il peut également arriver que le chef d'établissement dispose d'une délégation de pouvoirs lui conférant la capacité de décider de tout ou partie de la stratégie de l'établissement. Dans cette hypothèse, la Base de Données Unique de l'entreprise devra contenir les informations afférentes à ces orientations dont l'accès sera réservé aux membres du comité d'établissement devant être consulté sur les orientations décidées par le chef dudit établissement.
 
  • S'agissant des autres informations, principalement celles remise de manière récurrente :

L'entreprise peut compartimenter les données de la BDU et limiter l'accès des membres des comités d'établissement à la BDU aux seules informations nécessaires à l'exercice de leur mandat. Le projet de circulaire de la direction générale du travail (DGT) publiée sous le manteau, ce 26 février 2014, relative à la Base de Données Economiques et Sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise précise qu'il s'agit de "toutes les informations transmises de manière récurrente dans le cadre des procédures d'information et contenues dans les rapports et bilans qui leur sont communiqués périodiquement

Exemples : le bilan social de leur établissement ; les documents comptables et financiers lorsqu'il existe une comptabilité propre à l'établissement : les informations trimestrielles ou semestrielles prévues par le code ..."

Vous avez remarqué dans cette citation que les membres des comités d'établissement ne figurent pas parmi la liste des personnes habilitées à accéder à la BDU (article L. 2323-7-2 du code du travail).


III -  La BDU constituée au niveau de votre entreprise doit-elle être rendue accessible aux représentants du personnel autres que les membres du comité central d'entreprise et ponctuellement, ceux des comités d'établissement?

On pense là aux membres des CHSCT d'établissement et aux Délégués Syndicaux (DS) d'établissement.

SEA Avocats, au vu des dispositions actuelles, donne à cette question une réponse négative.

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3. La BDU et les groupes de sociétés

I -  L'ensemble des dispositions applicables à la Base de données économiques et sociales (BEDS) - aussi appelée Base de Données Unique (BDU) - vise les "orientations stratégiques de l'entreprise".

Viser l'entreprise n'est pas une erreur de plume de la part du législateur. L'entreprise est dans son esprit plus vaste que la société, structure juridique dotée de la personne morale, et plus proche de l'économie réelle, notamment des organisations transversales en "business units" très prisées par les groupes.

Cependant, l'entreprise ne correspond à ce jour à aucune notion juridique précise.

L'entreprise pourrait-elle un jour recouvrir la notion de groupe ? Gageons que non, et battons-nous ensemble contre cela, car à brouiller les lignes de la sémantique, on tomberait vite dans l'anarchie juridique, nuisible à tous.
 

II -  C'est pourquoi, à ce jour, le code du travail n'envisage la mise en place d'une BDU au niveau du groupe que de manière très restrictive.

L'article R. 2323-1-10 du code du travail prévoit en effet que :

"Sans préjudice de l'obligation de mise en place d'une base de données au niveau de l'entreprise, une convention ou un accord de groupe peut prévoir la constitution d'une base de données au niveau du groupe.

La convention ou l'accord détermine les personnes ayant accès à cette base ainsi que les modalités d'accès, de consultation et d'utilisation de cette base".

Il en résulte que :
  • La BDU ne peut être mise en place de manière unilatérale au niveau du groupe.
     
  • La BDU du groupe (facultative) s'ajoute à la BDU de l'entreprise (obligatoire) : elle ne s'y substitue pas.

Tel est d'ailleurs la position de l'Administration telle qu'elle ressort du projet de circulaire de la direction générale du travail (DGT) relative à la Base de Données Economiques et Sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise.

Cette circulaire précise par ailleurs que la mise en place d'une BDU au niveau du groupe "offre l'avantage (...) de regrouper l'ensemble des informations données aux IRP des différentes sociétés du groupe, d'harmoniser ces informations et d'en permettre une meilleure connaissance par ces IRP".
 

III -  Reste que - vous le savez bien si vous faites partie d'un groupe - la stratégie est rarement définie au niveau des filiales et encore moins des établissements.

Cela exonère-t-il les filiales de fournir à leurs IRP les informations requises par la loi ? Rien n'est moins sûr.

Cela d'autant plus que s'abriter derrière le fait que la filiale n'a pas d'influence ni même d'information sur la stratégie décidée au niveau de la société mère pour l'ensemble du groupe (notamment en matière d'investissement ou de politique de gestion des ressources humaines) serait de nature à caractériser l'absence d'autonomie de ladite filiale et, de ce fait, une situation de co-emploi entre la filiale et la société mère.

La recommandation de SEA Avocats est ainsi d'établir uniquement une BDU au niveau de chaque filiale soumise à l'obligation de consulter son comité d'entreprise sur les orientations stratégiques décidées au niveau de cette filiale. C'est d'ailleurs ce que semble viser l'article L. 2323-7-1 du code du travail aux termes duquel "chaque année, le comité d'entreprise est consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, définies par l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise (...)".
 

IV -  Conscient de cette situation, le législateur a cherché à étendre le champ d'application de la BDU en exigeant que la BDU de l'entreprise contienne des informations sur les transferts intra-groupe. Sans toutefois définir ce qu'est un groupe.

Les articles R. 2323-1-3 et R. 2323-1-4 du code du travail exigent en effet que, pour les entreprises appartenant à un groupe, la BDU mise en place au niveau de l'entreprise précise "les transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe :

1°. Transferts de capitaux tels qu'ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu'ils présentent une importance significative,
2°. Cessions, fusions et acquisitions réalisées."

Va-t-on sur ce fondement assister à une nouvelle charge des experts de comité d'entreprise réclamant des documents à des holdings basées à l'autre bout du monde ? Et si votre société est détenu par un fond d'investissement financier, forme-t-elle un groupe avec lui ? Le décret précise que dans les groupes, les flux financiers entre les entreprises du groupe seront mentionnés. Mais - erreur de plume ou omission délibérée ? - cette précision ne limite pas cette exigence aux seuls flux touchant l'entreprise concernée par la BDU. Un cauchemar en perspective…

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

2. Quelle entreprise est concernée par la BDU ? Quand la mettre en place?

I - Entreprises concernées

Aux termes du code du travail, la base de données économiques et sociales (aussi appelée Base de Données Unique ou BDU) constitue le support de la consultation du comité d'entreprise (CE) sur les orientations stratégiques de l'entreprise. Dès lors, cette base de données ne devrait être mise en place qu'au sein des entreprises dans lesquelles il existe obligatoirement un CE.

Vous pouvez vous trouver dans d'autres situations, et vous demander si l'obligation s'applique ou s'appliquera à vous :
 
  • Votre entreprise compte plus de 50 salariés mais depuis moins de 12 mois, consécutifs ou non, sur les 36 derniers mois. Elle n'a donc pas encore l'obligation de mettre en place un CE --> Vous n'avez pas à mettre en place une BDU.
     
  • Votre entreprise compte plus de 50 salariés, depuis plus de 12 mois, consécutifs ou non, sur les 36 derniers mois. Elle a l'obligation de mettre en place un CE mais il y a eu carence aux dernières élections de CE, donc aucun CE n'est en place --> Si vous avez des délégués du personnel (DP) en place, la loi leur impose d'assurer les fonctions dévolues au CE en matière de consultation sur la marche générale de l'entreprise. Vous devez mettre en place la BDU. Si en revanche, vous n'avez ni CE ni DP, pas de BDU.
     
  • Votre entreprise compte moins de 50 salariés, mais vous avez volontairement constitué un CE par voie d'accord collectif --> Vous devez mettre en place une BDU.
     
  • Votre entreprise compte moins de 50 salariés, mais vous avez un CE qui subsiste car votre entreprise comptait voilà peu, plus de 50 salariés (vous avez subi une réduction de personnel ou avez cédé une partie de votre activité en transférant le personnel hors de l'entreprise) --> Vous devez mettre en place une BDU.
     
  • Votre entreprise compte moins de 50 salariés et vous n'avez pas de CE --> Vous n'avez pas à mettre en place une BDU.
Cependant, l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi (ANI), qui constituait le fondement de la loi du 14 juin 2013, est toujours en vigueur malgré sa transposition législative. Or, il vise l'information de l'ensemble des IRP, sans condition d'effectif. Il n'est donc pas exclu que les représentants du personnel des entreprises comptant moins de 50 salariés et sans CE déclenchent des contentieux pour obtenir la mise en place d'une BDU. Dans ce cas, l'entreprise pourrait se défendre d'être assujettie à cette obligation dans la mesure où telle ne semble pas être la finalité de l'ANI. Cela reviendrait en effet à créer une nouvelle obligation de consultation des délégués du personnel et à modifier la répartition des attributions des différentes institutions représentatives du personnel.

 

II - Dates transitoires de mise en œuvre

Vous pourriez penser que le haut-fonctionnaire qui a rédigé les mesures transitoires est un adepte du "pourquoi-faire-simple-quand-on-peut-faire-compliqué ?" Voyez plutôt :
 
  • Les dates de mise en œuvre diffèrent selon la taille de votre entreprise (article 8-IV de la loi du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi).
     
    • Si vous employez au moins 300 salariés (ETP = équivalent temps plein calculé selon l'article L. 1111-2 du code du travail) la BDU doit être mise en place le 14 juin 2014 à minuit au plus tard ;
       
    • Si vous employez moins de 300 salariés ETP, la BDU doit être mise en place le 14 juin 2015, à minuit au plus tard.

      Jusqu'ici tout est simple. Mais vous vous demandez aussitôt à quelle date ce seuil de 300 salariés ETP doit être franchi. Ni le législateur, ni l'administration n'a prévu votre question, pourtant très pertinente.

      D'autres mesures connaissent ce seuil de 300 ETP. Pourtant, aucune analogie ne nous paraît possible avec les modalités de décompte appliqué pour :
       
    • La Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC) qui consiste en une obligation triennale de négocier et justifie que le seuil soit atteint pendant 12 mois - consécutifs ou non - au cours des 3 années précédentes,
       
    • le bilan social, dont la périodicité est annuelle mais pour laquelle aucune précision n'a non plus été apportée sur la période à prendre en compte.

Dans ces circonstances, la recommandation de SEA Avocats consiste à calculer la moyenne au cours de l'année civile des effectifs en ETP déterminés chaque mois. Cette solution semble cohérente avec la périodicité annuelle de la consultation du CE sur les orientations stratégiques de l'entreprise. Elle est par ailleurs appliquée pour le contrat de génération dont les modalités de mise en œuvre dépendent également de l'atteinte du seuil de 300 salariés ETP.
 
  • Par la suite, des mesures transitoires ont rajouté à la complexité du système. Ainsi, les entreprises ne sont pas tenues d'intégrer dans la base de données les informations relatives aux deux années précédentes (article 2 du décret n°2013-1305 du 27 décembre 2013) :
     
    • pour la BDU établie en 2014 dans les entreprises d'au moins 300 salariés,
       
    • pour la BDU établie en 2015 dans les entreprises de moins de 300 salariés,
       
  • Enfin, il a été "précisé" que les informations transmises de manière récurrente au CE devront être intégrées à la base de données au plus tard le 31 décembre 2016 (article 2 du décret n°2013-1305 du 27 décembre 2013).

     
 

III -  Sanctions

Aucune sanction spécifique n'est prévue par le texte. Preuve que le législateur a considéré que celles existantes étaient suffisantes. Pour une fois, voilà qui ne complexifie pas le dispositif.
Alors que risquez-vous ?

A notre sens, en l'absence de mise en œuvre de la BDU ou en cas de retard dans la mise en œuvre, l'entreprise encourt les sanctions suivantes :
  • Sanctions applicables en cas de délit d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel,
     
  • Faute de permettre aux syndicats d'accéder à l'information, la loyauté de la négociation pourrait être remise en cause ainsi que, par voie de conséquence, la validité des accords conclus.

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.

 

1.Qu’est-ce que la Base de Données Unique (BDU) ? Pourquoi est-elle mise en place ?

La Base de Données Unique (BDU) a été créée par l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI). Elle a ensuite été transposée dans le code du travail sous la dénomination "Base de Données Economiques et Sociales" (BDES) par loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 et le décret du 27 décembre 2013 (articles L. 2323-7-1 et suivants au code du travail - articles R.2323-1-9 et suivants du même code).


Le code du travail précise que la BDU constitue le support d'une nouvelle consultation annuelle obligatoire du Comité d'Entreprise (CE) portant sur les orientations stratégiques de l'entreprise et sur leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, l'organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l'intérim, à des contrats temporaires et à des stages (article L. 2323-7-1 du code du travail).


Ce nouveau dispositif a un triple objectif :
 
  • pallier la faible mise en œuvre d'un dispositif de Gestion Prévisionnelle des Emplois et de Compétences (GPEC) malgré une obligation triennale de négocier à ce sujet introduite par la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 (article L. 2242-15 et suivants du code du travail) ;
     
  • assurer l'effectivité d'un dialogue social de qualité (3ème alinéa de l'annexe à l'article 12 de l'ANI) en remédiant au déséquilibre existant entre les parties à la négociation lorsque les syndicats ont omis de demander ou n'ont pu obtenir, par la négociation préparatoire visée à l'article L. 2232-30 du code du travail, les informations nécessaires aux discussions ;
     
  • constituer une contrepartie aux délais préfix de consultation prévus à l'ANI dont la transposition législative consiste à fixer des délais à l'expiration desquels le comité "est réputé avoir été consulté" (article L. 2323-3 modifié du code du travail) : "A cet effet, compte tenu de l'exhaustivité des informations à disposition des IRP figurant obligatoirement dans le document unique prévu ci-dessus, un délai préfix est laissé aux IRP par le code du travail (...) pour faire connaitre leur avis" (article 12, 2ème alinéa de l'ANI)


Cependant, on peut s'interroger sur les raisons de cette nouvelle obligation annuelle de consultation du CE alors que le code du travail impose déjà à l'employeur, notamment :
 
  • après chaque élection, de remettre au CE une documentation économique et financière (article L. 2323-7 du code du travail),
     
  • chaque année :
     
    • de remettre au CE l'ensemble des documents transmis annuellement à l'assemblée générale des actionnaires ou des associés (principalement bilan et compte de résultats) ainsi que le rapport du commissaire aux comptes, avant même leur présentation à cette assemblée (article L. 2323-8 du code du travail),
       
    • de consulter le CE sur :
      - la politique de recherche et de développement technologique de l'entreprise (article L. 2323-12 du code du travail),
      - "les prévisions annuelles ou pluriannuelles [relatives à l'emploi] et les actions, notamment de formation et de prévention que l'employeur envisage de mettre en œuvre compte tenu de ces prévisions" (article L. 2323-56 du code du travail),
       
    • dans les entreprises de moins de 300 salariés, remettre au CE un rapport sur la situation économique de l'entreprise (article L. 2323-47 du code du travail),
       
    • dans les entreprises de 300 salariés et plus, remettre au CE, notamment :
      - un bilan social (article L. 2323-68 et suivants du code du travail),
      - un rapport sur la situation économique et les perspectives de l'entreprise (article L. 2323-55 du code du travail),
       
    • chaque trimestre, communiquer au CE les informations relatives à l'évolution générale des commandes et de la situation financière de l'entreprise (article L. 2323-46 du code du travail) et, dans les entreprises de 300 salariés et plus, un rapport sur l'emploi (article L. 2323-51 du code du travail).


Pourquoi ne pas avoir refondu l'ensemble des informations et consultations périodiques du CE et unifier l'ensemble de la documentation remise à cette fin ?

Face à cette critique, le décret du 27 décembre 2013 a intégré un article R.2323-1-9 au code du travail en vue d'une documentation unique. Aux termes de cet article, "la mise à disposition actualisée dans la base de données des éléments d'information contenus dans les rapports et des informations transmis de manière récurrente au comité d'entreprise vaut communication à celui-ci des rapports et informations" sous réserve du respect des périodicités et des éléments d'analyse ou d'explication prévus par le code.


L'article 2 du décret du 27 décembre 2013 précise par ailleurs que "les éléments d'information contenus dans les rapports et informations transmis de manière récurrente au comité d'entreprise sont mis à la disposition de ses membres dans la base de données (...) au plus tard le 31 décembre 2016".


Reste la multitude d'obligations d'information et de consultation faisant double emploi avec la nouvelle obligation annuelle de consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise. La loi n'est pas encore parfaite…


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La BDU en 15 épisodes

Tout ce que vous avez toujours voulu savoir sur la base de données unique sans jamais oser le demander


La Base de Données Economiques et Sociales (BEDS) (aussi appelée "Base de Données Unique" ou "BDU") a été prévue par l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (article 12 et annexe audit article). Elle a ensuite été transposée dans le code du travail par la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 (article L. 2323-7-2 et suivants - Articles R.2323-1-2 et suivants).

Cette base de données doit être mise en œuvre à partir du 1er juillet 2014 au sein des entreprises comptant plus de 300 salariés.

Afin de vous assister sur ce sujet structurant mais complexe, nous vous proposons de traiter les 15 principaux aspects, en 15 semaines, sous une forme pratique et rapide à intégrer :

Vendredi 7 février 2014
Qu’est-ce que la Base de Données Unique (BDU) ou Base de Données économiques et sociale (BDES) ? Pourquoi est-elle mise en place ?

Vendredi 14 février 2014
Quelles entreprises sont concernées ? Quand mettre en place la BDU ?

Vendredi 21 février 2014
La BDU et les groupes de sociétés, filiales ou maisons-mères à l’étranger

Vendredi 28 février 2014
La BDU et les sociétés à établissements distincts

Vendredi 7 mars 2014
La BDU et l'UnitéEconomique et Sociale (UES)

Vendredi 14 mars 2014
Comment aborder la BDU ? Est-ce une contrainte ou un outil ?

Vendredi 21 mars 2014
Quel sont l'intérêt et les modalités de la conclusion d'un accord autour de la BDU ?

Vendredi 28 mars 2014
Quelles sont les formalités préalables à la mise en œuvre de la BDU ?

Vendredi 4 avril 2014
Quelles informations doit contenir la BDU ?

Vendredi 11 avril 2014
Comment traiter les informations sensibles dans la BDU ?

Vendredi 18 avril 2014
Quel support adopter pour la BDU ?

Vendredi 25 avril 2014
Quelles sont les conditions et modalités d'accès à la BDU ?

Vendredi 2 mai 2014
Quand et comment mettre à jour la BDU ?

Vendredi 9 mai 2014
Le délit d'entrave dans la BDU

Vendredi 16 mai 2014
La BDU et le plan social (PSE)


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Base de Données Uniques (BDU) : Commentaires sur le décret du 27 décembre 2013

Le B.A-BA de la BDU (2)

 

La Base de Données Unique (BDU) a été créée par la Loi de Sécurisation de l'Emploi (LSE) du 14 juin 2013 en support de la nouvelle obligation de consultation du CE sur les orientations stratégiques de l'entreprise. Elle vise à permettre aux partenaires sociaux d'acquérir une meilleure connaissance de l'entreprise. Mais sa mise en œuvre soulève un certain nombre d'interrogations auxquelles n'a pas répondu le décret du 27 décembre 2013. En outre, son caractère intrusif pourrait être lourd de conséquences pour les entreprises.

 

Le caractère intrusif de la base de données unique  et ses conséquences potentielles pour les entreprises

En l'état, la BDU apparaît comme un outil audacieux mais elle se révèle surtout particulièrement intrusive pour les entreprises.

 

Les informations visées par la loi  sont nombreuses et diverses. Certaines, telles la rémunération des dirigeants et des actionnaires, sont particulièrement sensibles.

 

La liste des bénéficiaires des informations dans la BDU est longue : membres du CE ou délégués du personnel, membres du CCE, membres du CHSCT et délégués syndicaux. Soit potentiellement plusieurs dizaines de personnes ayant accès à des informations stratégiques confidentielles et étant susceptibles de les diffuser au personnel ou à des tiers.

 

Pour échapper à l'obligation de dévoiler les informations relatives à la stratégie de l'entreprise à tant de personnes, les employeurs pourraient être tentés de freiner la croissance de leur effectif pour rester sous le seuil fatidique des 50 salariés qui déclenche notamment les obligations relatives à la BDU. Voire de réduire durablement le nombre de leurs salariés pour descendre sous la barre des 50.

 

Le nouveau dispositif risque en outre d'aggraver le déclin des implantations étrangères en France. Il se murmure déjà hors de nos frontières que mieux vaudra céder les implantations françaises que d'être tenus de remettre toutes ses informations aux "syndicats" français.

 

Reste que la BDU devra être mise en place le 14 juin 2014, dans les entreprises de 300 salariés et plus et un an plus tard dans les entreprises de 50 à 300 salariés.

 

Pour réduire les zones d'ombre laissées par les textes et tenir compte des spécificités de l'activité et de l'organisation de l'entreprise, la conclusion d'un accord précisant le contenu de l'information, la fréquence des mises à jour, les conditions de l'expertise et les délais de communication des informations s'impose.

Base de Données Uniques (BDU) : Commentaires sur le décret du 27 décembre 2013

Le B.A-BA de la BDU (1)

Parce qu'elle veut associer les salariés aux orientations stratégiques de l'entreprise, la Loi de Sécurisation de l'Emploi (LSE) du 14 juin 2013 a créé une énième obligation de consultation du CE. Support de cette nouvelle consultation, la Base de Données Unique (BDU) poursuit l'objectif ambitieux de favoriser la transparence au sein de l'entreprise. Mais le dispositif souffre d'un déficit de précision que n'a pas résolu le décret du 27 décembre 2013. Le dialogue social escompté va-t-il virer à la cacophonie?

Les incertitudes soulevées par la base de données unique

La nouvelle consultation porte sur la définition des orientations stratégiques de l'entreprise. On ne peut imaginer terme plus vague car on y trouve jusqu'aux informations sur les activités sociales et culturelles de l'entreprise.

Le cadre de cette nouvelle obligation est l'entreprise. Or, au sein des groupes, la stratégie est rarement définie par les filiales françaises. Cela exonère-t-il celles-ci de fournir à leurs IRP les informations requises par la loi ? Rien n'est moins sûr. Va-t-on assister à une nouvelle charge des experts du CE réclamant des documents à des holdings basées à l'autre bout du monde ? Le décret précise que dans les groupes, les flux financiers entre les entreprises du groupe seront mentionnés. Sans limiter l'exigence aux seuls flux touchant l'entreprise concernée par la BDU. Un cauchemar en perspective…

Les informations rassemblées dans la BDU "intègrent des perspectives sur les trois années suivantes". Dans le contexte économique actuel, qui peut affirmer ce qu'il fera en 2017 comme produit, taux de marge, chiffre d'affaires ? Quelles conséquences si l’employeur se trompe dans ses prévisions ou les rectifie 18 mois plus tard au vu de la conjoncture ? Et dans ces prévisions, faudra-t-il annoncer les PSE et les licenciements économiques individuels et collectifs envisagés par l'employeur?

Permettre aux partenaires sociaux d'acquérir une meilleure connaissance de l'entreprise est un objectif que l'on peut entendre. Mais l'obligation de discrétion imposée aux partenaires sociaux à l'égard des informations de la BDU aurait dû être assortie d'une sanction sévère, ce qui n'est pas le cas.

L'information requise par la loi porte sur des données complexes : investissements, flux financiers et transferts commerciaux entre autres. Aucune formation des destinataires de l'information n'est pourtant prévue par la loi. Les membres du CE peuvent se faire assister par un expert-comptable mais celui-ci n'a qu'un rôle d'accompagnement. Il ne saurait se substituer à une analyse des données de la BDU par les intéressés eux-mêmes.

Enfin, comment va s'articuler la mise à disposition des informations contenues dans la BDU - dont la loi exige une mise à jour régulière - avec l'obligation d'information-consultation préalable du CE sur toute décision importante de l'employeur ? La mise à jour devra elle-être systématiquement précédée d'une information-consultation du CE sous peine de délit d'entrave ?

 

Miroir Social parle de SEA Avocats

Depuis la loi de sécurisation sur l'emploi, l'accord majoritaire est appelé à connaître une utilisation croissante. Sera-t-il vraiment l'outil de relance du dialogue social dans l'entreprise face par exemple aux risques de corruption ou de négociation au rabais dans les PSE ?
Parmenide, un cabinet de conseil en innovation sociale et quatre cabinets d'avocats livrent leur point de vue : Flichy-Grangé et Sea Avocats coté employeurs ; Gaillard Avocats et Dellien Associés côté syndicats.

Ouverture le dimanche et travail de nuit

Par Caroline Castets (Le Nouvel Economiste)
 

Quatorze magasins Castorama et Leroy-Merlin qui bravent l’interdit du tribunal et passent outre la menace d’amendes astronomiques pour ouvrir le dimanche, des dizaines de salariés Séphora qui font paraître une pétition pour défendre leur droit à travailler après 21h puis qui, faute d’avoir obtenu gain de cause, attaquent les syndicats à l’origine de l’interdit pour “atteinte immédiate au contrat de travail”…


Au cours des derniers jours, la question du travail hors “horaires classiques” a clairement changé de statut : de simple sujet polémique elle s’est vue requalifiée en enjeu de société et, donc, pour le gouvernement, en authentique patate chaude. Au point que, face aux critiques qui enflent et à la fronde qui s’organise, celui-ci s’est vu contraint de calmer les esprits en annonçant une réunion d’urgence destinée à faire “éventuellement bouger les choses” dès lors que, comme l’a fort justement observé la ministre de la Santé, Marisol Touraine, le statu quo avait cessé d’être “tenable”.

Car si la perspective d’astreintes de 120 000 euros par magasin et par jour d’infraction ne suffit plus à dissuader certaines enseignes d’ouvrir le dimanche et si des salariés sont prêts à assigner des syndicats en justice pour conserver leurs horaires de nuit et les majorations de salaires qui les accompagnent, on semble en droit de s’interroger sur le bien-fondé de décisions de justice qui, au nom de la loi et de sa stricte application, vont à l’encontre des intérêts des entreprises, des salariés et des clients et s’avèrent, au final, aussi incontestables sur le plan juridique que contre-productives sur le plan économique.
 

Ouverture le dimanche et travail de nuit : les critères d’aménagements

Une appréciation qui, de l’avis de beaucoup, vaut pour les ouvertures le dimanche comme pour le travail de nuit. Deux “aménagements” de l’activité qui obéissent à des critères distincts – le premier se justifiant par une localisation en zone dite “d’affluence exceptionnelle”, le second par “la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique” ou par des services “d’utilité sociale” – mais s’inscrivent dans une même logique. Celle d’accroître le périmètre de vente de l’enseigne concernée en lui offrant un avantage concurrentiel. A en croire la Dares, près de 7 millions de salariés travailleraient aujourd’hui le dimanche, dont la moitié de façon permanente, et 3,5 millions de nuit. Des chiffres non négligeables qui, en confirmant l’importance du phénomène et sa dimension stratégique, contribuent pour beaucoup à rendre incompréhensible l’initiative de Clip-P, l’intersyndicale du commerce de Paris (qui réunit CGT, CFDT, FO, SECI, Sud et CGC) à l’origine de la plainte contre le Séphora des Champs-Elysées. Pour Me Nicolas Sauvage, avocat spécialiste du droit du travail, la démarche est tout simplement contraire aux intérêts nationaux.

“Toutes les capitales du monde cherchent à libérer les énergies pour augmenter le tourisme, le pouvoir d’achat des salariés et les recettes de l’Etat, et nous, nous faisons le contraire au nom de combats d’arrière-garde”, estime celui pour qui il ne s’agit pas d’attaquer la décision de justice elle-même – après tout, “difficile de reprocher à un juge de faire appliquer la loi”… – mais bien l’initiative qui l’a engendrée et le contexte juridique dans lequel elle s’est appliquée. Car pour l’avocat “la loi est là pour éviter que ce soit la jungle, pas pour brider l’initiative économique”.

Surtout lorsque celle-ci profite non seulement à l’entreprise – laquelle réalisait jusqu’à maintenant 20% de son chiffre d’affaires après 21h – mais aussi à des salariés qui, martèlent-ils depuis des jours, avaient fait le choix de ces horaires élargis. Une précision qui, selon Me Sauvage, aurait dû tout changer. “Ce sur quoi la loi lutte c’est une forme de travail imposé. Là il s’agit de travail choisi ; ce qui rend cette décision juridiquement légitime mais pratiquement absurde.” Et d’autant plus destructrice de valeur que, pointait récemment le président du Comité des Champs-Elysées, Jean-Noël Reihnardt, elle aboutirait à des centaines de licenciements si elle devait s’étendre à d’autres enseignes de l’avenue. Scénario peu souhaitable, cela va sans dire, à une époque où l’on cherche par tous les moyens à inverser la courbe du chômage…
 

Les mobiles de l’intersyndicale : financier, économique, sociétal

Objet de toutes les critiques et de toutes les intentions, celle par qui le scandale arrive : l’intersyndicale Clic-P, accusée par les uns de sacrifier l’emploi au nom de positions rétrogrades, soupçonnée par les autres de multiplier les mises en accusation (Monoprix, Apple et Uniqlo il y a quelques mois, Séphora aujourd’hui, et demain Abercrombie & Fitch et Marionnaud…) dans le but de toucher le gros lot à chaque infraction. Le fait que le montant très élevé des astreintes revienne au plaignant (que celui-ci soit une organisation syndicale, un concurrent ou l’Etat lui-même…) pourrait en effet constituer un bon mobile d’activisme syndical si ce n’est que, rappellent les intéressés, celui-ci impliquant de parier sur un refus d’obtempérer de l’enseigne condamnée, il n’offre guère de garantie systématique de retour sur investissement. Preuve en est : Uniqlo, Apple et Monoprix ; trois entreprises ayant été récemment attaquées pour travail de nuit par Clic-P, s’étant vues condamnées par la justice et ayant choisi de respecter l’interdit.

Restent les autres mobiles. Ceux qui, affirme Eric Scherrer, président du Seci-Unsa (Syndicat des employés du commerce et des interprofessionnels), ont incité Clic-P a saisir la justice et parmi lesquels figure l’atteinte aux équilibres économiques.

Le motif invoqué par le syndicat est simple : seuls les acteurs les plus importants – les grandes enseignes, les chaînes… – ayant généralement les moyens de pratiquer des horaires élargis, le risque de distorsion de concurrence – qui a d’ailleurs motivé la plainte de Bricorama à l’encontre de Leroy-Merlin et Castorama – semble inévitable. Ce qui, au-delà des bénéfices immédiatement perceptibles – aiguillon de la consommation, pouvoir d’achat accru des salariés… -, n’est pas sans effets secondaires indésirables sur l’ensemble du secteur. “Le danger est que cela débouche sur un phénomène de concentration des acteurs et donc, à terme, sur des destructions d’emplois”, résume Eric Scherrer qui cite en exemple le secteur du bricolage en Ile-de-France, particulièrement concerné par ces pratiques et où, rappelle-t-il, ne subsistent que des chaînes, les petites et moyennes enseignes n’ayant les moyens ni de majorer de 20 ou 30 % les salaires de leurs employés ni, le cas échéant, de payer les astreintes.

A ce risque de nature économique s’ajoute celui, difficilement contestable, d’atteinte aux équilibres sociétaux. La société étant, qu’on le veuille ou non, organisée sur un jour de repos commun – le dimanche –, le remettre en question ne pourrait qu’avoir des répercussions sur les équilibres en place. De quoi justifier, selon Eric Scherrer, qu’on fasse passer “l’intérêt collectif” – celui du secteur du commerce et de ses 4 millions de salariés, celui de la société et de certains de ses équilibres fondamentaux – avant ce qu’il appelle “la somme d’intérêts individuels”. Deux approches déjà difficilement conciliables en temps normal et qui deviennent franchement incompatibles en temps de crise et de perte de pouvoir d’achat, reconnaît Christophe Durouet, en charge de l’Observatoire du travail BVA, pour qui “la tentation est forte, dans ce contexte, de composer avec certains acquis”.
 

L’occasion manquée de la cour d’appel

Pourtant, nombreux sont ceux qui estiment que le caractère sanctuarisé du dimanche doit être préservé et les entraves à la règle demeurer exceptionnelles. Les blocages socio-culturels sont trop nombreux ; les freins trop profondément ancrés dans les consciences et les modes de fonctionnement. Qu’on les juge d’inspiration judéo-chrétienne ou d’héritage marxiste, qu’on y voie un parfait exemple de bureaucratie syndicale ou une pure manifestation de dogmatisme religieux, que l’on juge l’interdit rétrograde, liberticide ou anti-esprit d’entreprise ne change rien à la portée symbolique de cette journée : trop élevée pour être manipulée sans risque. Et ceci aussi bien sur le plan politique – raison pour laquelle l’actuel ministre du Travail, Michel Sapin, s’est empressé de préciser qu’il n’était pas question “d’y toucher” – que sociétal.

Christophe Bouruet confirme : le repos dominical comptant parmi les grandes victoires sociales, il reste extrêmement difficile à contester. “Il s’agit d’un des acquis sociaux historiques sur lequel s’est construit et organisé la société, estime-t-il. Y toucher, même dans le but de défendre des intérêts immédiats, engendrerait trop de risques.”

Reste la possibilité d’assouplir l’accès à des horaires élargis les autres jours de la semaine. Délicat, certes, mais pas impossible à condition, estime Nicolas Sauvage, de faire preuve de courage politique. Un courage qui aurait pu se manifester le 23 septembre dernier, via la décision de justice rendue dans l’affaire Séphora. Non pas en passant outre la loi – la nécessité de recourir au travail de nuit pour “assurer la continuité de l’activité économique” pouvant, effectivement, difficilement s’appliquer à l’enseigne – mais en tirant profit du caractère exceptionnel du lieu où s’exerce l’activité de l’accusé, à savoir : l’avenue des Champs-Elysées. L’avenue la plus touristique de France et sans doute du monde. Autrement dit, la plus lucrative. Une spécificité qui, selon Me Sauvage, offrait à la cour d’appel de Paris un argument de défense qu’elle n’a, hélas, pas exploité. “L’attraction commerciale exceptionnelle du lieu aurait dû justifier l’ouverture de nuit, regrette-t-il. Si elle avait retenu l’argument de l’activité touristique pour justifier la continuité de l’activité, la cour d’appel avait en main un dossier idéal pour faire bouger les choses.” Lot de consolation : d’autres occasions devraient se présenter…

Par Caroline Castets (Le Nouvel Economiste)

LSE

La Loi de Sécurisation de l’Emploi, LSE a été adoptée le 14 juin 2013, et la plupart de ses éléments sont entrés en vigueur le 1er juillet 2013. Révolutionnaire sur certains sujets, dans sa version initiale tout juste issue de l’ANI, elle a été considérablement remodelée, par des touches discrètes aux conséquences lourdes, quoi qu’en disent ses détracteurs un peu forcés, que sont les avocats de salariés.

Activité Partielle

Le Gouvernement a transmis aux partenaires sociaux, le 22 avril 2013, un avant-projet de décret sur le dispositif unifié d’activité partielle, destiné à se substituer aux différents régimes de chômage partiel et à l’activité partielle de longue durée (APLD).

 

Le travail dominical généralisé, quel impact sur l’économie ?

Réorganisation / Restructurations

Novembre 2017 : Retour sur l'intervention de Maître Nicolas Sauvage en qualité de membre d'AvoSial au micro de France Info

Septembre 2017 : Réécoutez Me Nicolas Sauvage sur les ruptures conventionelles ce matin à 08h11 sur France Info

Maître Nicolas Sauvage a été interviewé par Sarah Lemoine sur les ruptures conventionnelles collectives sur France info.

Réécoutez le podcast ici.

24 juillet 2017 - Licenciement : le gouvernement se trompe encore de périmètre - l'Opinion

l'Opinion - 24 juillet 2017

"Cette semaine, Edouard Philippe et Muriel Pénicaud, la ministre du Travail, reçoivent les partenaires sociaux dans le cadre de bilatérales. Comme un dernier tour de piste avant de s'atteler à la rédaction... des ordances qui réformeront le Code du travail. Dans le même temps, le Sénat, à majorité de droite, examine ..."

25 Juillet 2017- Licenciement : le gouvernement se trompe encore de périmètre - l'Opinion

l'Opinion - Juillet 2017
Code du travail

Cette semaine, Edouard Philippe et Muriel Pénicaud, la ministre du Travail,  reçoivent les partenaires sociaux dans le cadre de bilatérales. Comme un dernier tour de piste avant de s'atteler à la rédaction des ordonnances qui réformeront le Code du travail. Dans le même temps, le Sénat, à majorité de droite, examine jusqu'à jeudi le projet de loi autorisant l'exécutif à légiférer par ordonannces. Il devrait durcir encore le texte, selon le souhait de sa commission des Affaires sociales...

La France seule au monde à regarder la rentabilité d’un groupe pour décider si sa filiale déficitaire peut ou pas licencier économiquement

Découvrez le comparatif international sur le périmètre d'appréciation des difficultées économiques proposées par le cabinet SEA AVOCATS

Me Nicolas Sauvage au 7/9 de Patrick Cohen sur France Inter pour parler du motif économique de licenciement

Découvrez l'interview de Maître Nicolas Sauvage du cabinet d'avocats SEA AVOCATS dans le 7/9 de Patrick Cohen - France Inter pour évoquer la question du motif économique de licenciement en lien avec la Loi Travail

Intervention de Me Sauvage à 1 heures 8 minutes et 13 secondes

http://www.franceinter.fr/player/reecouter?play=1278897

 

PLEK : Des accords « offensifs » pour développer l’emploi

Presque deux ans après la création par la loi de sécurisation de l’emploi des accords de maintien de l’emploi pour lutter contre le licenciement et le chômage, le constat est sans appel : les « accords de maintien dans l’emploi » permettant aux entreprises, confrontées à des difficultés économiques avérées, de modifier les salaires et le temps de travail sur une certaine période, n’ont séduit personne. Depuis juillet 2013, presqu’aucun accord n’a été conclu. C’est donc pour relancer le dispositif que le projet de loi El Khomri (PLEK) prévoit d’élargir le principe des accords de maintien dans l’emploi, appelés « accords défensifs », aux accords de développement de l’emploi, appelés « accords offensifs ». (Article 11)


Des contraintes freinant la stratégie des entreprises


Le code du travail permet aux entreprises en graves difficultés conjoncturelles, d’éviter les licenciements et de trouver un nouvel équilibre, pour une durée limitée, grâce aux accords de maintien de l’emploi (articles L5125-1 et suivants). En effet, ces accords, appelés « accords défensifs », offrent la possibilité aux entreprises de moduler la durée du travail et les salaires sur une période de cinq ans. En contrepartie de ces ajustements, l’employeur s’engage à préserver l’emploi de ses salariés. Cependant un tel accord ne peut être conclu que pour faire face à de graves difficultés économiques conjoncturelles, attestées par un diagnostic préalable et soumis aux syndicats représentatifs pour accord. Lorsqu’un salarié refuse l’application de l’accord à son contrat de travail, l’employeur peut le licencier selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique et ce quel que soit le nombre de salariés ayant refusé son application. Finie la contrainte rédhibitoire du PSE, donc, si plus de 10 salariés refusent la modification imposée par l’accord collectif. Mais l’attrait du CSP ou du CRP, et la générosité du système d’assurance-chômage étaient un pousse-au-crime pour les salariés. La perspective que beaucoup d’entre eux ne « joueraient pas le jeu » et préféreraient prendre un chèque et une bonne couverture chômage de presque 4 ans, au moment où l’on avait plus besoin que jamais que chacun se remonte les manches, a paralysé les entreprises qui examinaient cette solution.


La grande nouveauté du PLEK sur les accords offensifs de développement de l’emploi


Le débat porte aujourd’hui sur la création « d’accords offensifs »  qui permettent aux entreprises en bonne santé et qui souhaitent simplement se développer de recourir aux mêmes dérogations que celles accordées aux entreprises en difficultés. En plus des « accords défensifs », le PLEK tel que présenté à l’Assemblée nationale, offre donc aux entreprises la possibilité de proposer à leurs salariés un accord en vue, cette fois-ci, de préserver ou de développer l’emploi. L’accord est conclu pour une durée déterminée, au maximum de cinq ans. Les stipulations de cet accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de durée de travail et de rémunération. Mais en l’état du texte, si un salarié refuse ces changements, il peut être licencié pour motif personnel et non plus pour motif économique. Dans ce cas, le pari fait par les auteurs du PLEK est que les salariés seront nettement moins tentés de choisir l’oisiveté de Pôle Emploi et le gros chèque de leur employeur, pour accepter temporairement de donner un vrai coup de collier.


Les gardes fous mis en place


Pour éviter les éventuelles dérives des employeurs, le PLEK précise, tout d’abord, que ce type d’accord ne doit pas avoir pour effet de baisser la rémunération mensuelle du salarié. Par ailleurs, même si l’employeur est exonéré des règles applicables en cas de licenciement économique, le salarié bénéficie de la protection applicable en cas de rupture pour motif personnel. Il aura droit au versement d’indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, et sera éligible à l’assurance-chômage. De plus, sa mise en place requiert une validation par accord majoritaire, c’est-à-dire une validation à la majorité des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, ou à défaut, par une majorité de 30% de ces mêmes organisations conforté par un référendum à la majorité des salariés. La possibilité d’un recours à une expertise indépendante constitue aussi un garde-fou important. Enfin, l’article propose de renforcer les modalités de consultation des organisations syndicales représentatives et signataires de l’accord et des institutions représentatives du personnel.


Une souplesse en adéquation avec la réalité du business


Le PLEK élargit considérablement les circonstances dans lesquelles un accord dérogatoire peut être conclu. L’intégration des accords de développement de l’emploi, beaucoup moins restrictifs que les accords de maintien de l’emploi, dans le code du travail, offre aux entreprises les moyens d’agir en amont des difficultés, de soutenir le développement de l’entreprise et par conséquent, l’emploi. Cette proposition traduit une vision plus réaliste de la nécessaire souplesse dans la gestion de la stratégie des entreprises. Ces dernières pourront, désormais, imposer aux salariés une vraie dynamique pour aller à l’assaut de nouveaux marchés,  tout en garantissant le maintien du niveau d’emploi.
Espérons que les députés et sénateurs sauront enfin ouvrir les yeux sur ces bouffées d’air nécessaires à nos PME si courageuses.

Le 3 mai 2016.
 

Draft El Khomri bill – Clarifying and safeguarding redundancy arrangements by Nicolas Sauvage, Attorney at Law

Led by the Minister for Employment, Myriam El Khomri, the draft bill is intended to make it possible for companies to make the most of market opportunities to hire employees, whilst being sure that should there be a market downturn, the terms and conditions for making redundancies are clarified and predictable. By introducing four potential scenarios in which redundancy may be used into the French Employment Code, the aim is to give companies a “roadmap” and to improve their competitiveness and flexibility.  (Article 30 bis)

ECONOMIC GROUNDS NOT BASED ON REALITY

Two grounds for redundancy already exist in Article L1233-3 of the Employment Code: economic difficulties and technological changes. The adverb “notably” preceding these two legal causes in the text, the deduction has been made in the resulting case-law that other economic reasons could be called on to support redundancies. As of 1995, the French Supreme Court added that of reorganisation required to safeguard the company where there is real danger to its competitiveness, and in 2001, complete cessation of the company’s business. In the event of a legal challenge, current case-law gives the courts wide discretion to assess whether the grounds argued by the company in fact justify redundancy. Case-law currently allows the use of redundancy to safeguard competitiveness but not to improve it.

 

THE ABSURDITY OF ANALYSIS AT A GLOBAL LEVEL

Moreover, economic difficulties are assessed at group level, even where they exist at worldwide level, but not at company level. The effects of such case-law are unrealistic. The effect is frequently one of ensuring judicial victory for employees made redundant in France. The statistics prove that the risk of the courts finding against the employer in the event of redundancy is three times higher where the company belongs to an international group, than where it belongs to a French group, and 20% higher where the company belongs to a French group than in the case of an individual French company which is independent of any group. This increases the perception of the overall cost of work in France, and prevents rapid adjustment by the company to its market.  The conclusion drawn by investors is a logical one: the need to withdraw from French entities and reinvest elsewhere, carefully avoiding France.
 

THIS DRAFT BILL CREATES GREATER CONSISTENCY BETWEEN THE GROUND INVOKED AND BUSINESS REALITY

Thanks to the bill, the cases where the expression “economic difficulties” may be used as grounds for redundancy are to be safeguarded and widened. This point is the major innovation in the bill. Companies may thus invoke “either a fall in orders or in turnover over several consecutive quarters as compared with the same period the previous year, or operating losses over several months, or a considerable deterioration in cash-flow, or any other basis on which such difficulties may be justified”.

THE BILL RE-SITUATES ANALYSIS OF ECONOMIC GROUNDS

Another major change means that a subsidiary of a multi-national may make redundancies “on economic grounds”, where it fulfils the conditions set out in the new bill, even though the business of the group to which it belongs is blooming in other countries. The geographical scope of "economic grounds” is henceforth to be assessed nationally.
 

THE DRAFT BILL MINIMISES LEGAL UNCERTAINTY WITH REGARD TO REDUNDANCY

The principal idea is to safeguard redundancies by limiting the courts’ discretionary power, which is both inconsistent and always unfavourable to employers. The use made of this discretionary power by the Supreme Court's civil chamber over the last 40 years has contributed to making the law governing redundancy rigid, and discouraging investment in France. It is a well-known fact that the likelihood of players to invest in a given market or industry stands in inverse proportion to the costs involved in withdrawing from said market.
 

THE DRAFT BILL ENABLES EMPLOYERS TO TAKE THE RISK OF HIRING

No reduction of guarantees arises from these new provisions, contrary to the claims made by politicians and trade unionists, who have misunderstood the substance of the text. The bill is a clarification of economic grounds, the initial effect of which will be to safeguard redundancy on economic grounds, for both employee and employer, and the second will be to boost employment, since employers will know that henceforth – in the event of a market downturn – they can let employees go in circumstances which are predictable, and at limited cost.


Paris, 9 March 2016

By Nicolas SAUVAGE, Attorney at Law

Avant-projet de loi El Khomri - Clarification et sécurisation des licenciements économiques

Le projet de loi porté par la ministre du travail du Travail, Myriam El Khomri, est destiné à permettre aux entreprises de profiter des opportunités de marché pour embaucher plus, tout en étant certaines que les conditions et conséquences de licenciements économiques rendus ultérieurement nécessaires par un retournement de tendance, seront clarifiées et prévisibles. C’est donc pour donner des repères aux entreprises et améliorer leur compétitivité et leur adaptabilité, que le texte prévoit d’introduire dans le code du travail les quatre circonstances possibles pour recourir à ce type de licenciement. (article 30 bis)

Un motif économique hors du réel

Deux  motifs préexistent dans le code du travail à l’article L1233-3 : les difficultés économiques et les mutations technologiques. Ces deux causes légales étant précédées de l'adverbe « notamment », la jurisprudence en a déduit que d'autres causes économiques pouvaient être invoquées à l'appui d'un licenciement économique. La Cour de cassation a ainsi ajouté dès 1995, la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de l'entreprise si un danger réel pèse sur sa compétitivité et la cessation complète d'activité de l’entreprise en 2001. En cas de litige, la jurisprudence actuelle laisse une grande latitude aux juges pour apprécier si les motifs invoqués par l’entreprise justifient le licenciement économique. La jurisprudence autorise aujourd’hui à licencier pour sauvegarder la compétitivité mais pas pour l’améliorer.

Le délire de l’analyse au niveau mondial

Par ailleurs, les difficultés économiques sont appréciées au niveau du groupe, même s’il est présent dans le monde entier et non au niveau de l’entreprise. Les effets d’une telle jurisprudence sont irréalistes. Ils aboutissent le plus souvent à garantir la victoire judiciaire des personnels licenciés pour motif économique sur le sol français. La statistique prouve que le risque de condamnations de l’employeur, en cas de licenciement économique, est trois fois plus élevé lorsqu’il appartient à un groupe international, que lorsqu’il appartient à un groupe français, et 20% plus élevé s’il appartient à un groupe français, que s’il s’agit d’une entreprise française autonome n’appartenant à aucun groupe. Cela augmente la perception du coût global du travail en France et rend illusoires les adaptations rapides de l’entreprise à son marché. Les investisseurs en tirent la conclusion logique : il faut se désengager des unités françaises, et réinvestir ailleurs en évitant soigneusement notre pays.

Le projet de loi MEK met en cohérence le motif avec la réalité du business

Grâce au projet de loi, les cas de figure où l’expression « difficultés économiques » pourra être utilisée comme motif de licenciement, seront sécurisés et élargis. Cela constitue la plus grande nouveauté de ce projet de loi. L'entreprise pourra invoquer "soit une baisse de commandes ou du chiffre d'affaires de plusieurs trimestres consécutifs, en comparaison à la même période de l'année précédente, soit des pertes d'exploitation pendant plusieurs mois, soit une importante dégradation de la trésorerie, ou tout élément de nature à justifier ces difficultés".

Le projet de loi MEK relocalise l’analyse du motif économique

Autre changement de taille, la filiale d’une multinationale pourra procéder à des licenciements « pour motif économique », si elle remplit les conditions de la  loi nouvelle, même si son groupe est florissant à l’étranger. Le périmètre géographique d’appréciation du « motif économique » sera désormais national.

Le projet de loi MEK limite l’aléa judiciaire des licenciements économiques

L’idée principale est de sécuriser les licenciements économiques en limitant le pouvoir d’appréciation des juges, fluctuant et, toujours en défaveur des employeurs. L’usage que les magistrats de la chambre sociale de la cour de cassation ont fait de ce pouvoir, depuis 40 ans, a contribué à rigidifier le droit du licenciement économique et à faire de la France un repoussoir à investisseurs. Car chacun sait que la propension des acteurs d’un marché donné, à investir dans un pays ou une industrie, est inversement proportionnelle au coût à payer pour en sortir.

Le projet de loi MEK permet aux entrepreneurs d’oser embaucher

Ce nouveau texte n’entraîne aucune baisse des garanties, contrairement à ce que clament politiciens et syndicalistes qui ne comprennent pas le fond technique du texte. C’est une clarification du motif économique, dont le premier effet sera de sécuriser les licenciements pour motif économique, tant côté salarié qu’employeur, et dont le second effet sera de booster les embauches, puisque les employeurs sauront désormais – en cas de retournement de marché – qu’ils pourront se séparer des salariés dans des conditions prévisibles et à coût limité.

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Paris, le 9 mars 2016

Par Nicolas SAUVAGE, Avocat à la Cour

La jurisprudence récente sur les plans sociaux peut s'avérer catastrophique pour l'économie française

PSE annulés : la paradoxe de l’ours brun. Obligées de rester en activité en dépit de l’hiver économique, les entreprises concernées par de nécessaires restructurations qui tardent à venir brûleront leurs réserves et mourront.

Depuis quelques mois, au moins 3 PSE (plan de sauvegarde pour l’emploi ou « plan social ») ont été annulés par la justice, avant même d’avoir effectué un seul licenciement. Motif : absence de cause économique au sens du code du travail. Les entreprises concernées se sont ainsi vues interdire de procéder à tout licenciement économique.

Les délais de consultation du Comité d’Entreprise depuis la Loi du 14 juin 2013 relative à la Sécurisation de l’Emploi

 

Un rallongement du processus de consultation pour davantage de sécurité juridique


La loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a permis d’apporter davantage de visibilité dans le processus de consultation du comité d’entreprise (CE).  

A cet égard, elle a maintenu les règles applicables à la communication de l’ordre du jour. En revanche, elle a encadré le délai d’examen du projet par le CE : en contrepartie d’un délai d’examen (aussi appelé « délai de consultation ») prévu par accord entre les parties ou, à défaut, par voie réglementaire, l’employeur est désormais assuré d’obtenir un avis du CE au terme de ce délai. Le CE ne peut désormais refuser de rendre son avis pour faire blocage : à défaut d’avis émis après le délai de consultation applicable, le CE est réputé avoir rendu un avis défavorable.

1. Maintien des règles antérieures relatives a la communication de l’ordre du jour

Contrairement à une idée reçue, le code du travail ne fixe pas de délai d’envoi des convocations mais prévoit un délai minimum de communication de l’ordre du jour. En pratique, l’ordre du jour est joint à la convocation.

En principe, le délai de communication de l’ordre du jour aux membres
  • du CE est de 3 jours,
  • du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est de 15 jours.

Par exception, depuis la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, il est fait exception à cette règle pour la communication de l’ordre du jour aux membres du CHSCT en cas de projet de restructuration et de compression des effectifs. Dans ce cas seulement, le délai de communication de l’ordre du jour au CHSCT est aligné sur celui du CE, c’est-à-dire à 3 jours.

2. Instauration d’un délai d’examen (aussi appelé «délai de consultation»)

Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le CE dispose
  • d’informations précises et écrites transmises par l’employeur et de la réponse motivée de l’employeur à ses propres observations (article L. 2323-4 du code du travail),
  • d’un délai d’examen suffisant (article L. 2323-3 du code du travail).

2.1. Délai d’examen de droit commun

Sauf dispositions législatives spéciales, ce délai d’examen suffisant est fixé (article L. 2323-3 du code du travail) :
  • par accord entre l’employeur et le CE, adopté à la majorité des membres titulaires élus, sans pouvoir être inférieur à 15 jours,
  • à défaut d’accord, par l’article R. 2323-1-1 du code du travail : il est alors égal à
    • 1 mois pour une consultation « ordinaire »
    • 2 mois en cas de désignation d’un expert-comptable par le CE
    • 3 mois si la consultation du CE emporte consultation d’un ou plusieurs CHSCT
    • 4 mois en cas de recours à l’instance de coordination des CHSCT.

Le délai d’examen précité court à compter de la communication par l’employeur des informations nécessaires à la consultation du CE (article R. 2323-1 du code du travail).

Ce délai d’examen est aussi appelé délai de consultation. En effet, à l’expiration de ce délai, en cas de silence du CE, ce dernier est réputé avoir rendu un avis négatif et les obligations à la charge de l’employeur satisfaites.

Ce dispositif appelle deux commentaires :
  • Le CE peut toujours donner son avis, y compris dans un délai inférieur à 15 jours, dès lors qu’il aura considéré qu’il a disposé d’un délai et d’éléments suffisants pour se prononcer utilement (circulaire DGT 2014-1 du 18 mars 2014 – Fiche 2 – 2°).
  •  Si ce dispositif ne prive pas le CE de toute possibilité de blocage : il peut en effet faire usage du droit qui lui est donné et refuser de rendre son avis avant l’expiration du délai d’examen qui lui est accordé.

S’il souhaite se prémunir contre tout risque de délit d’entrave, l’employeur est donc tenu d’anticiper longtemps en avance la consultation du CE avant l’adoption d’un projet. Cela est d’autant plus vrai lorsque ledit projet est de nature à impacter les conditions de travail des salariés : dans ce cas, le délai règlementaire de consultation est alors de 3 mois.

Or, une telle anticipation n’est pas toujours en phase avec les contraintes de la vie économique actuelle.

2.2. Délai d’examen dérogatoire

Ce n’est que par exception, en présence de dispositions législatives spéciales, que le délai d’examen ou délai de consultation peut être inférieur à 15 jours. C’est principalement le cas pour les consultations sur un projet de plan de sauvegarde de l’emploi.

Dans ces circonstances, SEA Avocats recommande :
  • de joindre à la convocation et à l’ordre du jour l’ensemble des informations précises et écrites nécessaires à la consultation du CE, afin de faire courir le délai d’examen le plus tôt possible,
  • de conclure avec le CE, à la majorité des titulaires élus, un accord général sur les délais d’examen qui seront applicables aux différentes consultations, afin de limiter la durée de la procédure (qui peut allez jusqu’à 4 mois selon les dispositions règlementaires),
  • à défaut d’accord général, de convenir de deux réunions : une réunion d’information au cours de laquelle l’employeur et le CE peuvent convenir d’un délai d’examen inférieur aux délais règlementaires et d’une réunion de consultation intervenant dans le délai convenu entre les parties.

 

Pour limiter les contraintes de la loi Hamon, pensez à votre cession en amont…

Votée en plein chassé-croisé des vacances d’été et abstraite par son titre « l’économie sociale et solidaire », la loi Hamon du 31 juillet 2014 est passée totalement inaperçue aux yeux des investisseurs. Elle comporte pourtant une nouvelle contrainte de taille pour les entreprises. A compter du 1er novembre 2014, elles devront informer leurs salariés de tout projet de cession de leur activité ou de la majorité de leur capital. L’objectif avoué est de donner aux salariés l’opportunité de présenter une offre de rachat. A défaut, la cession pourra être annulée.

Inspirés par l’intention de préserver l’emploi en évitant la disparition d’entreprises rentables faute de repreneur, les articles 19 et 20 de la loi pourraient avoir l’effet inverse à celui recherché : ces mesures risquent de décourager les repreneurs potentiels, sans pour autant favoriser la transmission des entreprises aux salariés. En outre, à quelques jours de l’entrée en vigueur de la loi, le projet de décret d’application en préparation ne semble pouvoir répondre à aucune des questions soulevées par ces nouveaux textes, multiples et inquiétantes.
 

Entre incohérences et incertitudes, petit panorama sur l’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise

La fin du secret des négociations

La bonne réalisation d’un projet de transmission repose souvent sur la confidentialité des échanges entre le cédant et le ou les cessionnaires. La nouvelle obligation d’informer les salariés (au moins 2 mois avant la cession dans les entreprises sans représentation du personnel et concomitamment à l’information des représentants du personnel dans les autres entreprises) va nécessairement entraîner des fuites. Et ce n’est pas l’obligation de discrétion instituée par la loi – mais non sanctionnée ! – qui va empêcher l’information de se répandre comme une trainée de poudre, ni l’inquiétude de gagner les fournisseurs, les clients, les banquiers et les éventuels autres candidats à l’acquisition. Au risque de faire échouer un projet de cession solide et bien avancé. Seule bonne nouvelle : la consultation des salariés vaut pour deux ans, même si l’entreprise n’est pas vendue.

L’acquisition d’une entreprise ne s’improvise pas

La pratique des affaires n’a pas attendu juillet 2014 pour permettre la transmission d’une entreprise à ses salariés. Seule différence, cela s’organise très tôt et spontanément. Le chef d’entreprise lorsqu’il sait quelques salariés intéressés, définit avec eux les conditions de la reprise durant plusieurs mois, voire plus. Formuler une offre de reprise sérieuse en deux mois est illusoire, qui plus est face aux fonds d’investissement et aux équipes M&A des concurrents ou des banquiers, rompus à l’exercice.
La mesure est mal calibrée et inefficace. Est-elle à visée électorale ? On cherche en vain cette promesse dans les 60 propositions du candidat Hollande, aujourd’hui Président. On se rappelle seulement de l’épisode de la fonderie de Florange, partiellement fermée par la décision de son actionnaire. Mais le but – à supposer qu’il soit souhaitable – de ce texte ne sera jamais atteint car les articles L.23-10-1 et suivants et L.141-23 et suivants du Code de commerce, ne confèrent aux salariés aucun droit de préemption ou de premier refus, ni n’obligent l’entreprise à négocier ou céder ses titres ou actifs aux salariés même si leur offre est mieux-disante. « Encore heureux » serait-on tenté de conclure.

Une sanction atomique mais contre-productive

Le législateur a choisi la dissuasion nucléaire si les règles exposées ci-dessus n’ont pas été respectées : la cession intervenue peut être annulée, sur demande de tout salarié, formée dans un délai de 2 mois. Autrement dit, on sert sur un plateau d’argent un levier de plus aux salariés pour négocier de juteuses indemnités de départ. Pour la préservation de l’emploi, on repassera. Il reste à se demander si en l’absence d’opt-out dans les assets deals couverts par la réglementation des transferts d’entreprise (L.1224-1 du code du travail), la violation délibérée de cette règle d’information ne permettrait pas de gratifier les salariés qui ne veulent pas suivre – ou dont on ne veut pas qu’ils suivent – le business cédé, en exonération de charges sociales pour l’employeur et d’impôt sur le revenu pour les salariés…

L’avocat qui se penche sur ce texte reste forcément perplexe. Compte tenu des délais de procédure, l’annulation d’une cession violant l’obligation d’information interviendra, au mieux plusieurs mois après la cession. Sauf à remettre en cause la cession, restituer le prix à l’acheteur, récupérer l’impôt sur la plus-value auprès du fisc, rendre l’argent aux clients des mois écoulés, leur demander de renvoyer par la poste les produits achetés, ou de ne plus tenir compte des services à eux vendus, réembaucher les salariés licenciés et licencier les salariés embauchés depuis la vente, limoger la nouvelle direction en place, on ne voit pas comment « annuler » la vente. Donc seule une condamnation à des dommages-intérêts pourra concrètement être prononcée. A l’encontre du cédant ou du cessionnaire ? Ou des deux ? Au profit du seul salarié ayant demandé la nullité de la vente ? Ou de tous les salariés incluant ceux qui ont été dûment informés ? Pour indemniser quel préjudice ? On voit mal comment les décrets d’application en préparation répondront à ces questions. Et encore une fois, une petite couche supplémentaire d’incertitude et d’insécurité juridique aura été ajoutée dans l’esprit de nos entrepreneurs, il est vrai si heureux et détendus ces temps-ci…

Conclusion

Allongement des procédures et augmentation des coûts, voilà comment les dispositions destinées à faciliter la transmission d’entreprises à leurs salariés peuvent être résumées. En d’autres termes, le parfait cocktail pour décourager les vocations des repreneurs potentiels et fournir aux tribunaux surchargés un nouveau genre de contentieux à trancher.

Quelques pistes à suivre

En tournant et retournant le texte de loi, il apparaît quelques solutions pour sécuriser les projets de cessions à venir mais il faudra y réfléchir très en … amont du projet de cession :
 

Côté cédant :
  • Informer systématiquement tous les deux ans, même si l’on a pas du tout l’intention de céder prochainement ;
  • Retarder au maximum le moment de l’information des salariés pour conserver la confidentialité des négociations avec le ou les repreneurs potentiels puis créer un « tunnel » de 2 mois entre signing et closing.
  • Repenser la structuration des groupes pour faire porter la cession sur une entité dépourvue de salariés ;
  • Modifier la forme juridique de l’entreprise cible pour ne pas tomber dans les cessions de titres incriminées ;
  • Vendre à terme et en petits paquets les titres concernés ;
  • Procéder à une cession partielle de fonds de commerce.

Côté cessionnaire :
  • Intégrer la preuve de l’information individuelle et de réponse négative ou le délai de refus tacite (2 mois) et de recours (2 mois) à l’offre de reprise, sous forme de condition suspensive ;
  • Prévoir dans la garantie de passif de faire supporter au seul cédant, ou au seul cessionnaire, ou aux deux avec une clé particulière de répartition, le risque de condamnation.

Bref, les avocats d’affaires ont de beaux jours devant eux.

Paris, le 9 octobre 2014

Co-emploi : et si la France redevenait un pays où il fait bon investir pour un groupe étranger ?

Paru sur le site AEF, Par Marie-Françoise Clavel.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 2 juillet 2014 sur le co-emploi (lire sur AEF), "prouve qu’elle connaît la vraie vie en consacrant l’inévitable domination économique des groupes sur leurs filiales et la nécessaire coordination de ces dernières entre elles. Elle réserve aux juges du fond le soin de regarder si coordination et domination s’inscrivent dans des limites raisonnables ou dégénèrent en une forme d’inféodation déresponsabilisée. La frontière est ténue, mais elle est désormais admise".
C’est ce qu’explique Nicolas Sauvage, avocat associé au cabinet SEA Avocats, dans un entretien à l’AEF. La Cour "circonscrit donc le risque de co-emploi au seul cas pathologique où le désormais diabolique triptyque confusion-d’intérêts-d’activité-et-de-direction conduit à 'une immixtion [de la société-mère] dans la gestion économique et sociale' de la filiale", explique l’avocat.


La Cour de cassation précise, dans un arrêt du 2 juillet 2014 (lire sur AEF) que "hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière". Nicolas Sauvage, avocat associé au cabinet SEA Avocats, commente pour AEF la portée de cet arrêt et ses conséquences pour les entreprises.

 

AEF : Pourquoi cet arrêt de la Cour de cassation est-il important ?


Nicolas Sauvage : Cette décision marque un réjouissant retour à la réalité de la part de la Cour de cassation. C’est une décision ciselée que la chambre sociale a choisi de rendre en formation de section complète, pour marquer une certaine solennité. Elle est codée FS-P-B. Cela marque la volonté de la chambre de lui donner une large publicité. Sur le fond, elle admet enfin une évidence que le monde des affaires vit au quotidien : la "nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe" et "l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer". Elle circonscrit donc le risque de co-emploi au seul cas pathologique où le désormais diabolique triptyque confusion-d’intérêts-d’activité-et-de-direction conduit à une "immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière". Elle rejoint en cela la position de la chambre commerciale qui procède pareillement pour accepter ou rejeter les actions en confusion de patrimoine, au nom de "l’immixtion dans la gestion".

 

AEF : En quoi la position antérieure de la Cour de cassation était-elle critiquée ?


Nicolas Sauvage : Auparavant, la chambre sociale s’était écartée de l’orthodoxie juridique (notamment les fameux arrêts de la Cour de cassation Aspocomp du 19 juin 2007 et Jungheinrich des 18 janvier et 30 novembre 2011). Ce qui avait chagriné de nombreux commentateurs. Elle avait innové en créant le co-emploi sans salarié : là où on pourrait admettre un co-emploi quand deux entreprises font travailler, sous leur subordination commune, des salariés (salaire payé par l’une ou les deux, exercice du pouvoir de contrôle et de sanction tantôt par l’une, tantôt par l’autre, prestation de travail rendue indistinctement à l’une ou à l’autre), la chambre sociale avait fait œuvre d’innovation avec un mobile purement financier : trouver par la fiction du co-emploi un débiteur solvable à condamner, pour que soient indemnisés des salariés licenciés pour motif économique par une filiale française insolvable. De sorte que, contrairement à ce qui devrait guider la recherche de justice immanente rendue "au nom du peuple français", la fin justifiait les moyens.

Alertée par les professionnels du droit sur les conséquences insoupçonnées de cette jurisprudence, et pourtant mise devant l’option idéale d’une question préjudicielle (Jungheinrich 30 novembre 2011) qui lui aurait permis de ne pas "revirer" mais de se plier à la décision de la CJUE, la Cour de cassation s’est entêtée. Elle a emporté dans son sillage plusieurs cours d’appels, et de nombreux conseils de prud’hommes dans des décisions médiatisées à outrance et dont les échos sont parvenus bien au-delà de nos frontières, paniquant les investisseurs étrangers.

 

AEF : Quelles sont les conséquences pour les groupes de ces arrêts ?


Nicolas Sauvage : On observera à titre préliminaire que ces arrêts ont tous été rendus sur un problème de compétence territoriale d’une juridiction française pour juger en France une société étrangère qui n’a jamais été l’employeur contractuel des salariés demandeurs.

Sur le fond, les décisions se sont délitées devant les cours d’appel tant il est vain de critiquer l’autre pan de la construction prétorienne de la chambre sociale qu’est l’appréciation au niveau mondial des difficultés économiques d’un secteur d’activité dont fait partie la filiale française attaquée. Lors de mes déplacements internationaux, j’ai depuis 7 ans évoqué le risque de co-emploi. Or ceux qui connaissent le monde de l’entreprise et les groupes, français ou étrangers, savent que le diabolique triptyque cité précédemment est quasiment inévitable dans toute organisation, surtout dite "matricielle". Comme les groupes ne vont pas changer leur organisation mondiale, simplement pour échapper à une condamnation par des tribunaux français, fondée sur le co-emploi, ils ont mis en place deux parades. D’une part, un intense travail de droit des sociétés consistant à supprimer tout dirigeant commun entre groupe et filiale française, afin de faire tomber l’idée de la "confusion de dirigeants". Le caractère artificiel de ce jeu de chaises musicales n’échappe à personne. Mais que faire d’autre pour résister à une orientation jurisprudentielle défavorable ? D’autre part, beaucoup plus grave : les groupes se sont abstenus de nouveaux investissements en France, depuis 4 ans, et ont tourné les yeux vers des cieux économiques et judiciaires plus cléments.

Le désarroi des praticiens du droit social face à la théorie du co-emploi, qui accélère le désinvestissement étranger, a atteint son paroxysme lors d’un colloque organisé par Avosial à l’HEAD, le 25 juin 2013. Intervenant sur le sujet du co-emploi, un éminent conseiller de la chambre sociale a lancé à l’assemblée sidérée : "Vous n’allez tout de même pas me dire que vos clients pensent ne serait-ce qu’une minute au co-emploi quand ils envisagent un PSE ?" Tant de candeur a laissé cois les participants, dont les dossiers regorgent de mémos sur le sujet, émaillés des ahurissantes condamnations dans les dossiers médiatiques cités précédemment, auxquels on pourrait ajouter les arrêts de cour d’appel concernant Bosch et Continental.

 

AEF : Dans quelles circonstances le co-emploi pourra-t-il être retenu ?


Nicolas Sauvage : La décision du 2 juillet mériterait d’être apprise par cœur par les étudiants en droit tant elle est bien écrite et mesurée. Le juge est là pour faire respecter la loi dans la cité. Il doit donc connaître la "vraie vie". La chambre sociale le prouve ici en consacrant l’inévitable domination économique des groupes sur leurs filiales et la nécessaire coordination de ces dernières entre elles. Elle réserve aux juges du fond le soin de regarder si coordination et domination s’inscrivent dans des limites raisonnables ou dégénèrent en une forme d’inféodation déresponsabilisée. La frontière est ténue, mais elle est désormais admise.

 

Accords de maintien dans l’emploi - Subtile alchimie écartant restructuration lourde et PSE

Subtile alchimie écartant restructuration lourde et PSE
(L. no 2013- 504, 14 juin 2013, art. 17 ; C. trav. art. L. 5125-1 à art. L. 5125-7)


Depuis le 1er juillet 2013, un accord collectif « majoritaire» peut modifier temporairement les rémunérations, la durée du travail et son aménagement, lorsque l'entreprise est confrontée à de graves difficultés économiques. Les salariés qui refusent peuvent être licenciés pour motif économique individuel (C. trav., art. L. 5125-1 à L. 5125-7). C’est là toute la subtilité de ce texte. Il n’y a pas besoin de mettre en place un PSE même s’ils sont plus de 10 sur 30 jours, ou sur trois mois consécutifs, ou 18 sur une année civile.

a) Circonstances permettant de conclure un accord de maintien dans l'emploi

La signature d'un accord de maintien dans l'emploi ne peut être envisagée que si l'entreprise est confrontée à de graves difficultés économiques conjoncturelles (ce qui exclut les difficultés structurelles). La charge de la preuve qu’il s’agit de difficultés conjoncturelles, donc passagères, et non structurelles, donc dues à un sous-investissement ou à des choix de gestion, reposera sur l’employeur.

Ce diagnostic est réalisé par l’employeur et soumis, pour analyse, aux syndicats représentatifs dans l’entreprise qui peuvent se faire assister d'un expert-comptable mandaté par le CE pour les accompagner dans l'analyse du diagnostic et la négociation.
 

b) Conditions de majorité de l'accord de maintien dans l'emploi

Par dérogation aux dispositions de l'article L. 2232-12 du Code du travail, l'accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés, en faveur des syndicats représentatifs (c'est-à-dire ceux qui ont recueilli au moins 10 % des voix), au premier tour des dernières élections du CE, de la DUP ou des DP.
 

c) Modalités dérogatoires de conclusion et de validité de l'accord en l'absence de délégué syndical


En l'absence de délégué syndical, l'accord peut être conclu par :
 
  • un ou plusieurs représentants élus du personnel mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel ;
     
  • en l'absence de représentants élus du personnel, par un ou plusieurs salariés mandatés spécialement par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel. Dans ces deux derniers cas, la validité de l'accord est subordonnée au vote des salariés statuant à la majorité des suffrages exprimés dans les conditions visées à l'accord et dans le respect des principes généraux du Code électoral.

d) Domaine d'application de l'accord de maintien dans l'emploi


L'accord peut aménager, pour les salariés occupant des emplois menacés :
 
  • la durée du travail ;
     
  • les modalités d'organisation et de répartition du travail ;
     
  • la rémunération.


L’accord ne peut pas remettre en cause :
 
  • le salaire minimal légal (C. trav., art. L. 3231-2) et conventionnel (C. trav., art. L. 2253-3) ;
     
  • les rémunérations qui sont inférieures ou égales à 120 % du SMIC (soit 11,32 € au 1er janvier 2013) ;
     
  • les dispositions relatives à la durée légale du travail et aux heures supplémentaires (C. trav., art. L. 3121-10 à L. 3121-36, L. 3122-34 et L. 3122-35) ;
     
  • le droit au repos (C. trav., art. L. 3131-1à L. 3132-2), aux jours fériés (C. trav., art. L. 3133-4) et aux congés payés (C. trav., art. L. 3141-1à L. 3141-3).
 

e) Mentions obligatoires de l'accord de maintien dans l'emploi


L'accord doit fixer :
 
  • sa durée, qui ne peut excéder deux ans.

Pendant cette durée, l'employeur ne peut procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique à l'égard des salariés auxquels l'accord s'applique ;
 
  • les conditions dans lesquelles les dirigeants exerçant dans le périmètre de l'accord, les mandataires sociaux et les actionnaires, fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés (ex. baisse de rémunération des dirigeants) ;
     
  • une clause pénale, au sens de l'article 1226 du Code civil, applicable lorsque l'entreprise n'a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l'emploi. Ces manquements doivent être sanctionnés par le versement de dommages-intérêts aux salariés lésés, dont le montant et les modalités d'exécution sont fixés dans l'accord ;
     
  • les modalités de l'organisation du suivi de l'évolution de la situation économique de l'entreprise et de la mise en œuvre de l'accord ;
     
  • les conséquences d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise sur la situation des salariés (à l'issue ou pendant son exécution) ; c’est une sorte de clause de retour à meilleure fortune, dont les contours seront à débattre.
     
  • le délai et les modalités de l'acceptation ou du refus, par un salarié, de l'application de ses stipulations à son contrat de travail ;
     
  • les modalités d'information des salariés quant à son application et son suivi. En l'absence de précisions sur les modalités d'information, d'acceptation ou de refus du salarié, les dispositions de l'article L. 1222-6 du Code du travail s'appliquent. Le salarié doit être informé par lettre recommandée AR des stipulations affectant son contrat de travail et du fait qu'il dispose d'un délai d'un mois pour faire connaître son refus. Sans réponse dans ce délai, le salarié est réputé avoir accepté.
 

f) Effets de l'accord de maintien de l'emploi

  • Pour les salariés qui l'acceptent, les clauses de leur contrat de travail contraires à l'accord sont suspendues pendant la durée de son application (soit 2 ans minimum). Véritable protection exorbitante du droit commun : ces salariés ne peuvent pas faire l’objet d’un licenciement économique pendant la durée de l’accord.

  • Pour les salariés qui refusent, leur licenciement est prononcé selon les modalités d’un licenciement pour motif économique individuel et ouvre droit aux mesures d'accompagnement prévues par l'accord. Sous cette réserve, l’employeur n’a pas l’obligation de respecter la procédure applicable aux licenciements collectifs pour motif économique ni d’élaborer un PSE, et ce quel que soit le nombre de salarié ayant refusé l’application de l’accord à leur contrat de travail.
     

  •  

g) Causes de suspension de l'accord de maintien de l'emploi


L'accord peut être suspendu par décision du Président du Tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, à la demande de l'un de ses signataires, si :
 
  • les engagement souscrits, notamment en matière de maintien dans l’emploi, ne sont pas appliqués de manière loyale et sérieuse ;
     
  • ou si la situation économique de l'entreprise a évolué de manière significative.

Dans ce cas, le juge fixe le délai de suspension. Au regard des éléments qui lui seront ensuite transmis, il peut, selon la même procédure, rétablir l'accord ou le résilier. En cas de rupture du contrat de travail, consécutive notamment à la décision du juge de suspendre les effets de l'accord, les indemnités légales ou conventionnelles de préavis et de licenciement ainsi que de l'allocation d'assurance chômage sont assises sur la rémunération du salarié au moment de la rupture ou, si elle est supérieure, sur la base de la rémunération antérieure à la conclusion de l'accord (C. trav. art. L. 5125-6).

 

Etonnante extension de l'obligation de reclassement : Que reste-t-il à Pole Emploi?

La Cour de Cassation élargit démesurément l'obligation de reclassement pesant sur les employeurs dans le cadre des licenciements économiques. Elle sanctionne désormais l'entreprise lorsque la cellule de reclassement n'a pas proposé de poste externe à un salarié, les fameuses OVE (offres valables d'emploi). Décision surprenante qui fait reposer sur l'employeur la responsabilité des manquements d'un tiers,

le cabinet de reclassement souvent choisi par le Comité d'Entreprise. Pour la Haute Juridiction, le licenciement prononcé alors qu'aucune OVE n'a été faite au salarié, doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

L’obligation de reclassement : un fardeau pour les entreprises

Totalement inefficace comme le prouve le rapport 2013 des Ateliers de la Convergence http://www.ateliersdelaconvergence.com/presentation-des-ateliers-de-la-convergence (9% de salariés effectivement reclassés), l’exigence légale de reclassement dans l’entreprise ou le groupe est, le plus souvent, impossible à mettre en œuvre. Impossible pour l’entreprise, filiale d'un groupe, qui n’a pas souvent connaissance des postes disponibles en temps réel sur l’ensemble de ses sites. Impossible pour le groupe qui ne peut geler les recrutements dans le monde entier durant toute la période que dure un PSE français. Impossible pour les salariés qui acceptent très rarement en pratique un poste de reclassement impliquant une mobilité professionnelle, ou géographique ou les deux. En dépit de ce constat, les juridictions s'obstinent à se montrer inutilement sévères envers les employeurs : les cas d’annulationde Plan de Sauvegarde de l’Emploi ou les très lourdes condamnations financières sur le fondement du défaut de reclassement ne cessent de se multiplier.

Le défaut de reclassement externe : un nouveau motif de contestation du licenciement

Avec son arrêt du 30 septembre 2013 (Cass. Soc. 30 septembre 2013, n°12-13.439), la chambre sociale de la Cour de Cassation franchit un nouveau cap dans l'absurde. Elle ajoute ainsi un nouveau fondement pour contester le motif de son licenciement économique. En l’espèce, un employeur avait dans le cadre d'un PSE, choisi de mettre en place une cellule de reclassement. Le cabinet de reclassement choisi par l’employeur avec l'accord du comité d'entreprise s'était heureté aux difficultés du marché local du travail. Il n’avait pas proposé au salarié concerné les trois OVE auxquelles il s’était engagé. Finalement licencié, le salarié a invoqué l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement en se fondant sur cette absence d'OVE. La cour d’appel a très justement relevé (i) que l’engagement de proposer trois offres valables d’emploi avait été pris par le cabinet de reclassement et non par l’employeur et (ii) que ces offres constituaient une mesure de reclassement externe. Or la loi ne sanctionne pas l’inexécution de l'obligation de reclassement externe par le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement. Néanmoins, de façon totalement prétorienne et illégale, la Cour de Cassation a jugé qu’en sollicitant le concours d’une cellule de reclassement, l’employeur avait pris un engagement complémentaire à celui posé par l'article L.1233-4 du code du travail. Cela avait dès lors étendu le périmètre de reclassement aux offres externes. en conséquence, selon les juges Suprêmes, la violation de cet engagement privait le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Un nouvel objet dans la galerie des fausses bonnes idées

A force de protéger, sur-protéger, telle ou telle catégorie de personnes, on obtient en général l'effet contraire au but recherché. C'est exactement ce à quoi la Cour de Cassation va aboutir ici. Car que va conclure en lecture littérale de cet arrêt, un employeur qui songe au reclassement externe car en interne, il sait d'ores et déjà qu'il n'y aura rien? Que c'est prendre un risque supplémentaire pour son entreprise et que cela va lui faire assumer les éventuels errements de la cellule de reclassement. Si cette décision ne reste pas un cas isolé, une OVNI judiciaire comme la jurisprudence sociale en compte tant, la méfiance voudrait que les entreprises ne prennent plus aucune initiative en terme de reclassement externe. Devant la réprobation des DIRECCTE, confrontées à des mesures de reclassement externes vides de sens, les employeurs pourront toujours opposer cette nouvelle jurisprudence, qui s'ils s'y soumettent, met à leur charge en filigrane une obligation identique à celle de Pôle Emploi!

Continental : s'agissant du co-emploi, le résultat est « contraire au droit européen » (Nicolas Sauvage, avocat)

Nicolas Sauvage, avocat fondateur de SEA Avocats, commente pour AEF les jugements du conseil de prud'hommes de Compiègne du 30 août 2013 dans l'affaire Continental Clairoix (AEF n°186834). « Le résultat de cette affaire ne m'étonne pas, même s'il est désolant du point de vue juridique » car, s'agissant du co-emploi, « il est contraire au droit européen », estime-t-il. Les motifs retenus par les juges, qui ont « invité dans le débat la communication corporate du groupe Continental sont préoccupants ». Les juges concluent au défaut du motif économique et reprochent à la société de ne pas avoir satisfait à son obligation de reclassement. Mais la France est le seul pays de l'OCDE où le motif économique est apprécié au niveau du groupe, précise l'avocat et l'obligation de reclassement, « matériellement très difficile à remplir » est « juridiquement impossible »

AEF : Quelle est votre analyse des jugements du conseil de prud'hommes de Compiègne qui ont reconnu à la société mère de Continental la qualité de co-employeur ?

Nicolas Sauvage : Le résultat de cette affaire ne m'étonne pas, même s'il est désolant du point de vue juridique parce que contraire au droit européen. Factuellement, cela ressemble beaucoup à l'affaire Jungheinrich (Cass. soc. 18 janvier 2011, AEF n° 144252) qui a elle aussi défrayé la chronique : Comme Jungheinrich, Continental est un groupe d'origine allemande donc assez « hands-on » sur toutes ses filiales (on dirait « jacobin » si c'était un groupe français), bénéficiaire au niveau mondial, en organisation matricielle comme la plupart des groupes donc laissant peu d'autonomie à ses filiales. Pour autant, celles-ci demeurent des personnes morales distinctes. Le co-emploi n'a donc aucun sens sinon à remettre en cause totalement les fondamentaux du droit des sociétés. J'observe cependant que ce PSE a été réalisé avant la série d'arrêts Jungheinrich et Dunlop-Goodyear en 2011. Il faut donc limiter la portée de ces jugements.

Le co-emploi est une construction prétorienne, dénué de tout fondement législatif ou réglementaire. Une façon bien française d'aller chercher la « poche profonde », c'est-à-dire celle de la maison-mère ou grand-mère ou arrière-arrière-grand-mère (Jungheinrich) de la filiale française concernée. Mais pire : c'est contraire à la réglementation européenne. En effet, le Règlement européen du 22 décembre 2000 ne permet d'attraire devant une juridiction française que l'employeur qui a conclu avec un « travailleur […] un contrat individuel de travail » et qui réside dans un autre État membre. On ne voit pas bien quel contrat individuel de travail Continental AG a conclu avec les 678 salariés de l'usine de Clairoix ! Pour se dispenser d'avoir à rapporter cette preuve qui mettrait à mal leur cause, les salariés ont trouvé une parade commode qui est celle du co-emploi. Et les juges les ont malheureusement suivis sans mesurer les conséquences en chaîne de ce genre de fausse « bonne idée ». Je dis également non à l'angélisme : en présence d'une fraude manifeste, les justiciables et notamment les salariés, doivent pouvoir se défendre. Dans ce cas, le co-emploi peut être invoqué. Mais ici, rien de frauduleux. L'organisation matricielle est l'apanage de tous les groupes d'ampleur nationale ou mondiale. Penser le contraire est un aveu d'ignorance (ou un déni) de la réalité des affaires. Pour autant, cela ne retire rien au fonctionnement normal du droit des sociétés. Poussons le raisonnement des juges jusqu'au bout : comment faudrait-il qu'un groupe s'organise pour éviter d'être poursuivi en France pour co-emploi ? Sans avoir de filiale dans laquelle il exercerait un quelconque pouvoir de contrôle ? Il devrait être partout minoritaire ?


AEF : Que pensez-vous des faits retenus par les juges pour reconnaître le co-employeur ?

Nicolas Sauvage : Je suis préoccupé par les motifs retenus par les juges prud'homaux de Compiègne. On sait en effet que depuis la jurisprudence Jungheinrich, la Cour de cassation ne requiert plus de prestation de travail pour reconnaître le co-emploi, mais simplement la triple confusion : activité commune, direction commune, intérêt commun. C'est évidemment plus commode, car sinon, quasiment aucun salarié ne pourrait avoir gain de cause : lequel des « Conti » a rendu à Continental AG une prestation de travail directe ? L'activité commune provient de ce que de bas en haut, chez Continental, on fabrique des pneus. Personne ne s'interroge longtemps sur le fait qu'une holding n'a pas vraiment la même activité qu'une filiale de production, mais ce genre de considération n'arrête pas les juridictions pressées de donner raison aux salariés. L'intérêt commun a été décrété par la Cour de cassation comme étant de facto rempli par le contrôle majoritaire du capital de la filiale. Dans tout groupe qui se respecte, le contrôle majoritaire est la base du raisonnement. Tous les groupes sont donc dans la ligne de mire.

Reste donc la confusion de direction. Là où la plupart des groupes pêchent par excès de confiance, c'est quand ils nomment indistinctement à la tête de toutes leur filiales les mêmes dirigeants, qui sont aussi ceux de la maison-mère. Ici, cela n'a pas été semble-t-il le cas. Alors, parce qu'il fallait à tout prix prouver ce troisième critère – la direction commune – les juges ont invité dans le débat judiciaire la communication corporate du groupe Continental ! En effet, les dirigeants allemands ont communiqué avec la presse financière allemande et française (c'est une obligation pour un groupe coté) de façon régulière en parlant de la restructuration à venir puis en cours. Et - comme souvent dans les PSE d'envergure - les services du ministère de l'Économie et des Finances et du ministère du Travail français ont sommé les dirigeants allemands du groupe de venir exprimer leurs intentions sur les conditions de départ prévues pour les salariés de Clairoix. Ceux-ci ont déféré à la demande pour ne pas froisser les services de l'État. Et voilà que, quatre ans plus tard, leur politesse leur revient en pleine figure : puisqu'ils sont venus d'Allemagne pour parler de Continental France SNC, c'est bien la preuve que le groupe contrôlait sa filiale française jusque dans les détails de communication externe. Haro sur la maison-mère. Quiconque connaît les services ministériels et leur susceptibilité ne peut se retenir de rire en imaginant ce qui se serait passé (et dit dans la presse) si seul le responsable de l'usine de Clairoix était venu rencontrer le ministre en rendez-vous…
 

AEF : Quels pourraient être les conséquences du co-emploi pour la société-mère ?

Nicolas Sauvage : J'observe que l'on s'approche lentement de la situation ubuesque qu'engendre la doctrine du co-emploi. Pour le moment, les juridictions répugnent à l'aborder, tant son évocation mettrait en lumière l'absurdité du raisonnement : si une autre société que l'employeur juridique est réputé co-employeur, à moins d'avoir été dotée d'un don de divination, cet employeur - qui s'ignorait - n'a : 1/ ni informé-consulté les IRP de l'entreprise sur le PSE (délit d'entrave !) 2/ n'a pas de motif économique faute de lettre de licenciement sous sa signature (licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 6 mois de salaire minimum à titre de dommages et intérêts) 3/ ni mis en place de PSE (nullité de tous les licenciements, donc réintégration de tous les salariés) 4/ ni respecté son obligation de reclassement (licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 6 mois de salaire minimum à titre de dommages et intérêts) 5/ ni sollicité l'autorisation de l'inspection du travail pour licencier les salariés protégés (nullité des licenciement + délit d'entrave !) . Mais, le plus surréaliste dans cette folle construction intellectuelle qu'est le co-emploi, c'est que la réintégration, au cas présent, est impossible chez Continental France, car le site de Clairoix est fermé. Mais le co-employeur désigné c'est Continental AG, qui existe bien. Et donc si cela avait été demandé en justice, tous les salariés de Continental France se retrouveraient salariés de Continental AG, en France, sans lieu de travail, mais bel et bien payés, et avec rattrapage en marche arrière de tous leurs salaires depuis leur licenciement en 2009. Et Continental AG devrait engager un … PSE !!!
 

AEF : Le motif économique est jugé injustifié au niveau du secteur d'activité du groupe, pourquoi ?

Nicolas Sauvage : La France est le seul pays de l'OCDE où la jurisprudence pose comme règle d'examiner le motif économique d'un licenciement au niveau du groupe. Il y a bien longtemps que je combats ce raisonnement absurde. Cela nous déconsidère aux yeux des étrangers. Que l'on fasse comme aux Pays-Bas, c'est-à-dire prendre en compte l'état de santé du groupe pour aménager des indemnités de rupture plus ou moins généreuses, passe encore. Mais regarder une filiale déficitaire française et la rapporter aux bénéfices de son groupe au niveau mondial, pour en conclure qu'il n'y a pas de motif économique à licencier les salariés, c'est inacceptable. Cela provient d'une défiance immense des Français (et surtout des juges) vis-à-vis des entreprises en général et des groupes étrangers en particulier. Il y a bien sûr des fraudes : certains groupes siphonnent les profits de leurs filiales françaises. Mais c'est l'exception : en France, le fisc contrôle avec soin les prix de transferts intra-groupes, pour contester les management fees sans consistance, les licences de brevets ou de marques intra-groupes très surévaluées. En appréciant le motif économique au-delà de l'entreprise concernée, même si le groupe a l'essentiel de son activité à l'étranger, on fait payer à tous les investisseurs vertueux les déviances de quelques uns. C'est une réponse inadaptée et contre-productive à une forme de banditisme économique que l'on ne rencontre que très rarement.

Au cas particulier, faute d'avoir étudié la note économique qui a été présentée aux partenaires sociaux, je ne me prononcerai pas sur le bien-fondé ou mal-fondé du motif économique. Cependant, d'après les termes des jugements, il semble que Continental ait donné quelques bâtons pour se faire battre : de même qu'on ne devrait pas examiner le motif économique d'un licenciement en France, en regardant tout le groupe dont fait partie la société française, Continental n'aurait pas dû fonder le motif économique de ses 678 licenciements sur la « participation au désendettement du groupe ». Cela manque de cohérence. Je ne vois pas bien pourquoi les salariés de Clairoix auraient dû pâtir de la décision d'investissement faite au niveau du groupe pour racheter une division de Siemens.
 

AEF : En quoi les co-employeurs n'ont pas satisfait à leur obligation de reclassement ?

Nicolas Sauvage : L'obligation de reclassement est l'épine dans le pied qui blesse même les employeurs les plus vertueux. Il est matériellement très difficile de la remplir et juridiquement impossible.

Matériellement : La France est connue comme un pays où les licenciements sont un cauchemar. Du coup, elle est épargnée jusqu'au dernier moment. Les groupes privilégient les pays où les licenciements sont plus aisés. C'est un fait, lorsqu'ils en viennent à licencier en France, il y a longtemps que plus aucun poste n'est à pourvoir nulle part dans le monde. Par ailleurs, outre qu'il faut préalablement demander au salarié son accord pour lui proposer un poste à l'étranger, il est illusoire de penser qu'on pourra l'envoyer en Pologne pour 336 euros par mois.

Juridiquement : C'est une obligation de moyens, elle consiste à tenter de reclasser. Elle est pourtant impossible à remplir, d'une part, parce qu'elle suppose qu'une filiale française d'un groupe tentaculaire puisse obliger ses sociétés sœurs des quatre coins du globe à lui répondre sur leurs postes disponibles, dans un délai très bref, à actualiser leur besoins RH, à geler les embauches localement. Mais en plus, elle s'est transformée, par une dérive judiciaire, en obligation de résultat. Toutes les décisions récentes, et celle-ci en est l'illustration éclatante, condamnent l'employeur pour défaut de reclassement en soutenant qu'il ne fait pas la preuve d'avoir tout mis en œuvre pour reclasser. Sans jamais que le salarié ne prouve de son côté, qu'un poste lui convenant aurait été passé sous silence. Ce renversement de la charge de la preuve est très préoccupant. Car il dissuade les investisseurs étrangers de venir en France. L'insécurité judiciaire sociale y est trop flagrante. Ou plutôt non, disons qu'ils savent que de toute façon, ils perdront.

Au cas particulier, les développements sont longs sur le reclassement et les obligations de Continental France. Je ne suis pas certain qu'ils reflètent le travail sérieux qui a été fait par les DRH de ce groupe et que le conseil de prud'hommes de Compiègne balaye du revers de la main.

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Face au droit social : les plans de licenciements

Co-emploi et reclassement : quels risques pour les fonds ?

Dans un environnement économique instable, les fonds de LBO doivent gérer les contentieux avec les salariés lorsque sont engagés des plans sociaux.
Rattrapées par un possible coemploi, les sociétés gestionnaires de FCPR possédant des parts dans des sociétés cibles doivent en comprendre les risques, ainsi que les autres fondements pouvant engager leur responsabilité.

Définition évolutive

Certes, jusqu’ à présent, le coemploi n’a été reconnu qu’en première instance dans ce type de montage.
Pour autant, les arrêts infirmatifs rendus par les cours d’appel n’ont pas totalement rassuré les fonds sur les risques inhérents.

Trois écueils à éviter

  • Eviter de devenir les VRP des cibles en les accompagnant en prospection commerciale ou en envoyant des lettres aux fournisseurs avec du papier à en-tête de la société de gestion.
     
  • Ne jamais prendre des initiatives auprès des banques en vue de l’obtention de moratoires.
     
  • Mentionner clairement par écrit (notamment sur les sites Internet) que les sociétés de gestion ne font qu’ « assister » les cibles et non qu’elles les assistent dans leur gestion quotidienne ».

Rupture du contrat de travail

Le projet de plafonnement des indemnités de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse

Alors que le législateur s'apprête à plafonner les dommages-intérêts alloués par les tribunaux en cas de licenciement pour motif personnel sans cause réelle ni sérieuse, AvoSial, le syndicat d'avocats d'entreprises en droit social, a lancé une consultation auprés de ses membres au sujet de l'impact de cette mesure. Avec 60% de taux de réponses, ils répercutent les inquiétudes et les espoirs des chefs d'entreprises sur l'embauche et son revers : le licenciement.

Licenciement : ce qui n’est pas écrit doit être entendu

La Cour de Cassation fait preuve de souplesse en autorisant les employeurs à invoquer devant les juridictions prud’homales des faits qui n’ont pas été mentionnés dans la lettre de licenciement.
Selon un principe bien acquis, la lettre de licenciement fixe les limites du litige. En cas de contestation du licenciement devant les juridictions prud’homales,  l'employeur ne peut donc invoquer d'autres motifs que ceux mentionnés dans la lettre de licenciement. Ce principe, dégagé par la Haute Juridiction vise à permettre au salarié d’être informé complètement sur les motifs invoqués à l'appui de son licenciement et au juge d’apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement. Cela signifie-t-il pour autant que rien ne puisse être ajouté lors des débats ?

 

La défense de l’employeur n’est pas limitée aux faits mentionnés dans la lettre de licenciement

Une fois n’est pas coutume, la Cour de Cassation permet à l’employeur de s’écarter du strict cadre des termes de la lettre de licenciement en faisant état, pour justifier du bien-fondé de la mesure de licenciement, d’éléments n’ayant pas été invoqués dans le lettre de licenciement. Dans un arrêt du 15 octobre 2013 (Cass. Soc. 15 octobre 2013, n°11-18.977), la chambre sociale admet « que si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l’employeur est en droit, en cas de contestation, d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif ». En l’espèce, trois salariés avaient été licenciés pour faute lourde pour avoir participé à une grève illicite. La lettre de licenciement précisait que le caractère illicite de cette grève résultait de l’absence de préavis. Devant le Conseil de Prud’hommes, puis la Cour d’Appel, l’employeur avait également justifié la licéité des licenciement par l’absence de revendications professionnelles, bien que cela n’ait pas été mentionné dans le lettre de licenciement. La Cour d’Appel a jugé que les licenciement étaient nuls, estimant que l’illicéité du mouvement de grève invoquée par l’employeur « ne résulte aux termes des lettres de licenciement, que de la seule référence à l’ordonnance du 7 juillet 2008 du président du tribunal de grande instance de Meaux exclusivement fondée sur l’absence de préavis, aucun autre élément d’illicéité de la grève n’étant invoqué dans ces lettres ». Cette position a été censurée par la Haute Juridiction, considérant qu’il appartenait aux juges du fond de prendre en compte tous les éléments avancés par l’employeur pour justifier de la participation des salariés licencié à un mouvement de grève illicite.

 

Une solution réaliste et juste

La solution adoptée par la Cour de Cassation doit être saluée pour son réalisme.
Lorsqu’un employeur a connaissance de faits illicites commis par un salarié, il doit agir vite afin de ne pas mettre en péril le fonctionnement de l’entreprise. La rapidité de son action lui est d’ailleurs commandée par la loi, l’article L. 1332-2 du code du travail prévoyant qu’aucune sanction  disciplinaire ne peut être notifiée au salarié plus d’un mois après l’entretien préalable. La lettre de licenciement est donc souvent rédigée sur la base des premiers éléments recueillis, tandis que d’autres, de même nature, sont découverts ou confirmés ultérieurement. En outre, il serait particulièrement injuste d’interdire à l’employeur de mettre en avant les faits fautifs du salarié illustrant précisément la raison de son licenciement au seul motif qu’il ne figurent pas dans le lettre de licenciement. Les juges n’hésitent pas à faire droit aux demandes opportunistes et désormais systématiques des licenciés fondées sur la discrimination, les heures supplémentaires ou le harcèlement, sujets qui n’ont pourtant bien souvent jamais été évoqués par le salarié au cours de la relation de travail. Pourquoi l’employeur devrait-il ne se contenter que de ce qu’il a consigné dans la lettre de licenciement ?La Cour de Cassation fait preuve de souplesse en autorisant les employeurs à invoquer devant les juridictions prud’homales des faits qui n’ont pas été mentionnés dans la lettre de licenciement.
Selon un principe bien acquis, la lettre de licenciement fixe les limites du litige.
En cas de contestation du licenciement devant les juridictions prud’homales,  l'employeur ne peut donc invoquer d'autres motifs que ceux mentionnés dans la lettre de licenciement. Ce principe, dégagé par la Haute Juridiction vise à permettre au salarié d’être informé complètement sur les motifs invoqués à l'appui de son licenciement et au juge d’apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement. Cela signifie-t-il pour autant que rien ne puisse être ajouté lors des débats ?

 

La cour de cassation, chambre sociale

C’est curieux comme certaines juridictions paraissent sortir du rôle d’analystes du droit que la constitution leur attribue, pour se transformer en créatrices du droit. Ce dernier exemple (Cass. Soc. 3 juillet 2013 n°12-13.612) mérite qu’on s’y arrête un instant : Deux salariés licenciés pour inaptitude en 2009, demandent à bénéficier de l'indemnité de licenciement prévue en cas de licenciement pour motif économique (plus favorable que celle prévue en cas de licenciement pour motif personnel). Cette disposition figure dans leur accord d'entreprise. Ils se fondent sur le décret n°2008-715 du 18 juillet 2008 qui selon eux « a supprimé tout discrimination de traitement entre les salarié licenciés pour motif économique et ceux licenciés pour une autre cause réelle et sérieuse". On se rappelle que ce décret a aboli la différence de calcul existant jusqu'alors entre l'indemnité de licenciement pour motif personnel et celle pour motif économique.

On passera pudiquement sur l’inanité de l’argument appelant la discrimination à la rescousse : l'article L. 1132-1 du code du travail qui liste les discriminations prohibées par la loi, ne vise pas la nature du licenciement dont un salarié peut faire l'objet. Mais c’est dans l’air du temps, ce refrain d’égalitarisme à tout crin. Alors, ma foi, pourquoi ne pas tenter sa chance pour ajouter « pas de différence entre licenciés économiques et licenciés pour motif personnel en présence d’un bon accord d’entreprise» ? C’était tentant de faire plaisir à ces plaideurs. Le Conseil de Prud'hommes d'Angoulême et la Cour d'Appel de Bordeaux ont cédé. Et en chœur, les deux juridictions ont faire droit aux demandes des salariés, violant pour faire bonne mesure trois textes normatifs : l'accord d'entreprise de l’ex-employeur, le décret du 18 juillet 2008 et le code du travail.

La Chambre Sociale était moins sensible que les juges du fond à cette demande qui fleure bon l’effet d’aubaine : elle a demandé aux conseillers du Pavé des Chartrons de revoir leur copie en cassant sèchement leur arrêt. "L'indemnité de licenciement prévue par les articles 35 et 36 de l'accord d'entreprise du 31 mars 1975 ne bénéficie qu'aux salariés licenciés pour motif économique et […]l'article 1er du décret du 18 juillet 2008 n'a pour objet que de garantir au salarié licencié pour motif personnel une indemnité légale minimale de licenciement égale à celle versée en cas de licenciement pour motif économique".

Il n'en reste pas moins que ces affaires ont encombré les juridictions pendant plus de 4 ans. Est-ce bien raisonnable ?