Continental : s'agissant du co-emploi, le résultat est « contraire au droit européen » (Nicolas Sauvage, avocat)

Publié le : 01/10/2013

Nicolas Sauvage, avocat fondateur de SEA Avocats, commente pour AEF les jugements du conseil de prud'hommes de Compiègne du 30 août 2013 dans l'affaire Continental Clairoix (AEF n°186834). « Le résultat de cette affaire ne m'étonne pas, même s'il est désolant du point de vue juridique » car, s'agissant du co-emploi, « il est contraire au droit européen », estime-t-il. Les motifs retenus par les juges, qui ont « invité dans le débat la communication corporate du groupe Continental sont préoccupants ». Les juges concluent au défaut du motif économique et reprochent à la société de ne pas avoir satisfait à son obligation de reclassement. Mais la France est le seul pays de l'OCDE où le motif économique est apprécié au niveau du groupe, précise l'avocat et l'obligation de reclassement, « matériellement très difficile à remplir » est « juridiquement impossible »

AEF : Quelle est votre analyse des jugements du conseil de prud'hommes de Compiègne qui ont reconnu à la société mère de Continental la qualité de co-employeur ?

Nicolas Sauvage : Le résultat de cette affaire ne m'étonne pas, même s'il est désolant du point de vue juridique parce que contraire au droit européen. Factuellement, cela ressemble beaucoup à l'affaire Jungheinrich (Cass. soc. 18 janvier 2011, AEF n° 144252) qui a elle aussi défrayé la chronique : Comme Jungheinrich, Continental est un groupe d'origine allemande donc assez « hands-on » sur toutes ses filiales (on dirait « jacobin » si c'était un groupe français), bénéficiaire au niveau mondial, en organisation matricielle comme la plupart des groupes donc laissant peu d'autonomie à ses filiales. Pour autant, celles-ci demeurent des personnes morales distinctes. Le co-emploi n'a donc aucun sens sinon à remettre en cause totalement les fondamentaux du droit des sociétés. J'observe cependant que ce PSE a été réalisé avant la série d'arrêts Jungheinrich et Dunlop-Goodyear en 2011. Il faut donc limiter la portée de ces jugements.

Le co-emploi est une construction prétorienne, dénué de tout fondement législatif ou réglementaire. Une façon bien française d'aller chercher la « poche profonde », c'est-à-dire celle de la maison-mère ou grand-mère ou arrière-arrière-grand-mère (Jungheinrich) de la filiale française concernée. Mais pire : c'est contraire à la réglementation européenne. En effet, le Règlement européen du 22 décembre 2000 ne permet d'attraire devant une juridiction française que l'employeur qui a conclu avec un « travailleur […] un contrat individuel de travail » et qui réside dans un autre État membre. On ne voit pas bien quel contrat individuel de travail Continental AG a conclu avec les 678 salariés de l'usine de Clairoix ! Pour se dispenser d'avoir à rapporter cette preuve qui mettrait à mal leur cause, les salariés ont trouvé une parade commode qui est celle du co-emploi. Et les juges les ont malheureusement suivis sans mesurer les conséquences en chaîne de ce genre de fausse « bonne idée ». Je dis également non à l'angélisme : en présence d'une fraude manifeste, les justiciables et notamment les salariés, doivent pouvoir se défendre. Dans ce cas, le co-emploi peut être invoqué. Mais ici, rien de frauduleux. L'organisation matricielle est l'apanage de tous les groupes d'ampleur nationale ou mondiale. Penser le contraire est un aveu d'ignorance (ou un déni) de la réalité des affaires. Pour autant, cela ne retire rien au fonctionnement normal du droit des sociétés. Poussons le raisonnement des juges jusqu'au bout : comment faudrait-il qu'un groupe s'organise pour éviter d'être poursuivi en France pour co-emploi ? Sans avoir de filiale dans laquelle il exercerait un quelconque pouvoir de contrôle ? Il devrait être partout minoritaire ?


AEF : Que pensez-vous des faits retenus par les juges pour reconnaître le co-employeur ?

Nicolas Sauvage : Je suis préoccupé par les motifs retenus par les juges prud'homaux de Compiègne. On sait en effet que depuis la jurisprudence Jungheinrich, la Cour de cassation ne requiert plus de prestation de travail pour reconnaître le co-emploi, mais simplement la triple confusion : activité commune, direction commune, intérêt commun. C'est évidemment plus commode, car sinon, quasiment aucun salarié ne pourrait avoir gain de cause : lequel des « Conti » a rendu à Continental AG une prestation de travail directe ? L'activité commune provient de ce que de bas en haut, chez Continental, on fabrique des pneus. Personne ne s'interroge longtemps sur le fait qu'une holding n'a pas vraiment la même activité qu'une filiale de production, mais ce genre de considération n'arrête pas les juridictions pressées de donner raison aux salariés. L'intérêt commun a été décrété par la Cour de cassation comme étant de facto rempli par le contrôle majoritaire du capital de la filiale. Dans tout groupe qui se respecte, le contrôle majoritaire est la base du raisonnement. Tous les groupes sont donc dans la ligne de mire.

Reste donc la confusion de direction. Là où la plupart des groupes pêchent par excès de confiance, c'est quand ils nomment indistinctement à la tête de toutes leur filiales les mêmes dirigeants, qui sont aussi ceux de la maison-mère. Ici, cela n'a pas été semble-t-il le cas. Alors, parce qu'il fallait à tout prix prouver ce troisième critère – la direction commune – les juges ont invité dans le débat judiciaire la communication corporate du groupe Continental ! En effet, les dirigeants allemands ont communiqué avec la presse financière allemande et française (c'est une obligation pour un groupe coté) de façon régulière en parlant de la restructuration à venir puis en cours. Et - comme souvent dans les PSE d'envergure - les services du ministère de l'Économie et des Finances et du ministère du Travail français ont sommé les dirigeants allemands du groupe de venir exprimer leurs intentions sur les conditions de départ prévues pour les salariés de Clairoix. Ceux-ci ont déféré à la demande pour ne pas froisser les services de l'État. Et voilà que, quatre ans plus tard, leur politesse leur revient en pleine figure : puisqu'ils sont venus d'Allemagne pour parler de Continental France SNC, c'est bien la preuve que le groupe contrôlait sa filiale française jusque dans les détails de communication externe. Haro sur la maison-mère. Quiconque connaît les services ministériels et leur susceptibilité ne peut se retenir de rire en imaginant ce qui se serait passé (et dit dans la presse) si seul le responsable de l'usine de Clairoix était venu rencontrer le ministre en rendez-vous…
 

AEF : Quels pourraient être les conséquences du co-emploi pour la société-mère ?

Nicolas Sauvage : J'observe que l'on s'approche lentement de la situation ubuesque qu'engendre la doctrine du co-emploi. Pour le moment, les juridictions répugnent à l'aborder, tant son évocation mettrait en lumière l'absurdité du raisonnement : si une autre société que l'employeur juridique est réputé co-employeur, à moins d'avoir été dotée d'un don de divination, cet employeur - qui s'ignorait - n'a : 1/ ni informé-consulté les IRP de l'entreprise sur le PSE (délit d'entrave !) 2/ n'a pas de motif économique faute de lettre de licenciement sous sa signature (licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 6 mois de salaire minimum à titre de dommages et intérêts) 3/ ni mis en place de PSE (nullité de tous les licenciements, donc réintégration de tous les salariés) 4/ ni respecté son obligation de reclassement (licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 6 mois de salaire minimum à titre de dommages et intérêts) 5/ ni sollicité l'autorisation de l'inspection du travail pour licencier les salariés protégés (nullité des licenciement + délit d'entrave !) . Mais, le plus surréaliste dans cette folle construction intellectuelle qu'est le co-emploi, c'est que la réintégration, au cas présent, est impossible chez Continental France, car le site de Clairoix est fermé. Mais le co-employeur désigné c'est Continental AG, qui existe bien. Et donc si cela avait été demandé en justice, tous les salariés de Continental France se retrouveraient salariés de Continental AG, en France, sans lieu de travail, mais bel et bien payés, et avec rattrapage en marche arrière de tous leurs salaires depuis leur licenciement en 2009. Et Continental AG devrait engager un … PSE !!!
 

AEF : Le motif économique est jugé injustifié au niveau du secteur d'activité du groupe, pourquoi ?

Nicolas Sauvage : La France est le seul pays de l'OCDE où la jurisprudence pose comme règle d'examiner le motif économique d'un licenciement au niveau du groupe. Il y a bien longtemps que je combats ce raisonnement absurde. Cela nous déconsidère aux yeux des étrangers. Que l'on fasse comme aux Pays-Bas, c'est-à-dire prendre en compte l'état de santé du groupe pour aménager des indemnités de rupture plus ou moins généreuses, passe encore. Mais regarder une filiale déficitaire française et la rapporter aux bénéfices de son groupe au niveau mondial, pour en conclure qu'il n'y a pas de motif économique à licencier les salariés, c'est inacceptable. Cela provient d'une défiance immense des Français (et surtout des juges) vis-à-vis des entreprises en général et des groupes étrangers en particulier. Il y a bien sûr des fraudes : certains groupes siphonnent les profits de leurs filiales françaises. Mais c'est l'exception : en France, le fisc contrôle avec soin les prix de transferts intra-groupes, pour contester les management fees sans consistance, les licences de brevets ou de marques intra-groupes très surévaluées. En appréciant le motif économique au-delà de l'entreprise concernée, même si le groupe a l'essentiel de son activité à l'étranger, on fait payer à tous les investisseurs vertueux les déviances de quelques uns. C'est une réponse inadaptée et contre-productive à une forme de banditisme économique que l'on ne rencontre que très rarement.

Au cas particulier, faute d'avoir étudié la note économique qui a été présentée aux partenaires sociaux, je ne me prononcerai pas sur le bien-fondé ou mal-fondé du motif économique. Cependant, d'après les termes des jugements, il semble que Continental ait donné quelques bâtons pour se faire battre : de même qu'on ne devrait pas examiner le motif économique d'un licenciement en France, en regardant tout le groupe dont fait partie la société française, Continental n'aurait pas dû fonder le motif économique de ses 678 licenciements sur la « participation au désendettement du groupe ». Cela manque de cohérence. Je ne vois pas bien pourquoi les salariés de Clairoix auraient dû pâtir de la décision d'investissement faite au niveau du groupe pour racheter une division de Siemens.
 

AEF : En quoi les co-employeurs n'ont pas satisfait à leur obligation de reclassement ?

Nicolas Sauvage : L'obligation de reclassement est l'épine dans le pied qui blesse même les employeurs les plus vertueux. Il est matériellement très difficile de la remplir et juridiquement impossible.

Matériellement : La France est connue comme un pays où les licenciements sont un cauchemar. Du coup, elle est épargnée jusqu'au dernier moment. Les groupes privilégient les pays où les licenciements sont plus aisés. C'est un fait, lorsqu'ils en viennent à licencier en France, il y a longtemps que plus aucun poste n'est à pourvoir nulle part dans le monde. Par ailleurs, outre qu'il faut préalablement demander au salarié son accord pour lui proposer un poste à l'étranger, il est illusoire de penser qu'on pourra l'envoyer en Pologne pour 336 euros par mois.

Juridiquement : C'est une obligation de moyens, elle consiste à tenter de reclasser. Elle est pourtant impossible à remplir, d'une part, parce qu'elle suppose qu'une filiale française d'un groupe tentaculaire puisse obliger ses sociétés sœurs des quatre coins du globe à lui répondre sur leurs postes disponibles, dans un délai très bref, à actualiser leur besoins RH, à geler les embauches localement. Mais en plus, elle s'est transformée, par une dérive judiciaire, en obligation de résultat. Toutes les décisions récentes, et celle-ci en est l'illustration éclatante, condamnent l'employeur pour défaut de reclassement en soutenant qu'il ne fait pas la preuve d'avoir tout mis en œuvre pour reclasser. Sans jamais que le salarié ne prouve de son côté, qu'un poste lui convenant aurait été passé sous silence. Ce renversement de la charge de la preuve est très préoccupant. Car il dissuade les investisseurs étrangers de venir en France. L'insécurité judiciaire sociale y est trop flagrante. Ou plutôt non, disons qu'ils savent que de toute façon, ils perdront.

Au cas particulier, les développements sont longs sur le reclassement et les obligations de Continental France. Je ne suis pas certain qu'ils reflètent le travail sérieux qui a été fait par les DRH de ce groupe et que le conseil de prud'hommes de Compiègne balaye du revers de la main.

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