Selon les circonstances, la Base de Données Economiques et Sociales (BDES) ou Base de Données Unique (BDU) peut être perçue par l'entreprise comme un outil permettant l'adhésion des salariés aux orientations stratégiques de l'entreprise ou une contrainte de nature à opposer l'entreprise au représentant du personnel.

Or, le contexte et l'état d'esprit dans lequel la BDU est abordée déterminent les modalités de mise en œuvre de la BDU (Voir épisode 1). C'est pourquoi il est indispensable au préalable de s'interroger à ce sujet en envisageant chacun des aspects susceptibles d'être perçus comme un outil ou une contrainte

I - La consultation du comité d'entreprise sur les orientations stratégiques

La BDU constitue le support de l'information - consultation du comité d'entreprise (CE) sur les orientations stratégiques de l'entreprise (article L. 2323-7-1 alinéa 3 du code du travail).

Cette intervention du CE dans l'élaboration des orientations stratégiques de l'entreprise vise à permettre aux salariés de les comprendre et ainsi d'y adhérer. L'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013 (ANI) qui a initié cette consultation indique en effet que:

"Comprendre la stratégie de l'entreprise, les leviers et les contraintes qui la déterminent constitue une étape nécessaire aux salariés pour se l'approprier. Savoir que les conséquences de cette stratégie pour leur emploi, leur carrière, leurs conditions de travail sont anticipées et que leur avenir est sécurisé est une condition de leur adhésion et de leur performance.

La représentation des intérêts des salariés, comme de ceux des autres parties prenantes, au moment où le projet se construit, est indispensable : la stratégie adoptée pourra ainsi n'occulter aucun des problèmes éventuels et prévoir à temps les stratégies adaptées."

Cependant, si le CE se voit ainsi attribuer un simple pouvoir participatif, le comité émet un avis sur ces orientations et peut proposer des orientations alternatives. Cet avis est transmis à l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance de l'entreprise, qui formule une réponse argumentée. Le CE en reçoit communication et peut y répondre (article L. 2323-7-1 alinéa 2 du code du travail).

Cette circonstance peut paraître contraignante pour certaines entreprises.

II -  Le contenu de la BDU

• Les informations sensibles
  
  Parmi les informations devant figurer dans la BDU, trois sujets sont de nature à générer un différend entre l'entreprise et les représentants du personnel. Ces informations pouvant être qualifiées de "sensibles" sont :
   
  • la rémunération des dirigeants mandataires sociaux,
     
  • la rémunération des financeurs (non mandataires sociaux) à savoir :
     
    • la rémunération des actionnaires (revenus distribués),
        
    • la rémunération de l'actionnariat salarié (montant des actions détenues dans le cadre de l'épargne salariale, part dans le capital et dividendes reçus)
       
  • pour les entreprises appartenant à un groupe, les transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe et plus précisément :
     
    • les transferts de capitaux tels qu'ils figurent dans les comptes individuels des sociétés du groupe lorsqu'ils présentent une importance significative,
    • les cessions, fusions et acquisitions réalisées.
      
       
• Les informations confidentielles
   

La communication aux représentants du personnel des orientations stratégiques ainsi que de certaines informations "sensibles" peut s'avérer d'autant plus complexe qu'elle n'est pas assortie d'une obligation de discrétion stricte à la charge desdits représentants. L'obligation de discrétion imposée aux partenaires sociaux à l'égard des informations de la BDU aurait donc dû être assortie d'une sanction sévère, ce qui n'est pas le cas. Il avait été proposé que la révélation de ces informations fasse perdre le statut de salarié protégé des coupables. Le législateur n'a pas retenu l'idée.
 

• L'intervention de l'expert-comptable

L'information requise par la loi porte sur des données complexes : investissements, flux financiers et transfert commerciaux entre autres. L'ANI puis la loi ont donc créé un nouveau cas d'assistance du CE par un expert-comptable. L'intervention de ce dernier vise à garantir au CE une bonne compréhension de l'ensemble des documents communiqués. Cependant, il ne peut être exclu que l'expert excède ses pouvoirs et émette un jugement critique sur la stratégie (notamment en vue de permettre au CE de formuler ces propres orientations alternatives).
 

• Le caractère prospectif de la BDU
   

La BDU porte sur les deux années précédentes et l'année en cours et intègre des perspectives sur les trois années suivantes (article L. 2323-7-2 alinéa 4 du code du travail).

Or, dans le contexte économique actuel, qui peut affirmer ce qu'il fera en 2017 comme produit, comme taux de marge, comme chiffre d'affaires? Faudra-t-il communiquer des perspectives utopiques en prenant le risque d'être poursuivi pour délit d'entrave si on se trompe (de 1% ? de 10 %?) ou si on les rectifie 18 mois plus tard au vu de la conjoncture ?

Cette exigence de prospection est d'autant plus contraignante que le code du travail impose une mise à jour régulière de la BDU (article L. 2323-7-2 alinéa 1er du code du travail). Cette mise à jour concerne-t-elle uniquement les années pour lesquelles la BDU a été établie ou doit-elle également couvrir les 3 années à suivre ?
 

III -  Les conséquences de l’absence de communication de l’intégralité des orientations stratégiques

Si l'employeur ne permet pas au syndicat d'accéder à l'information, la loyauté de la négociation pourrait être remise en cause ainsi que, par voie de conséquence, la validité des accords conclus.
Si l'employeur omet de communiquer des informations de nature à avoir une incidence sur les orientations stratégiques de l'entreprise, il encourt un risque de condamnation pour délit d'entrave au fonctionnement régulier des institutions représentatives du personnel.

Dans ces circonstances, dans quel état d’esprit la DBU est-elle abordée ? Une contrainte ou un outil ?

Si vous voulez suivre les futurs épisodes de cette saga, suivez SEA Avocats sur Twitter @sea_avocats ou notre compte Linkedin. Chaque vendredi quelques lignes sur le sujet du jour vous aideront à décrypter vos obligations sur la BDU. Le 16 mai 2014, vous en saurez assez pour préparer votre BDU et la déployer à bonne date, dans votre entreprise.